李 婧

(華東政法大學(xué)政治理論部,上海 200042)

在移植唐代法律文化 1200多年后,19世紀(jì)下半期的日本受到了來自歐美列強(qiáng)的壓力,遂于 1868年推行“明治維新”,放棄律令制和廢棄武家法,大規(guī)模地移植以德國為中心的歐洲大陸法,實(shí)現(xiàn)了“大化改新”后法律文化上的又一次飛躍,急速躋入了法律近代化的行列[1]。

隨著商業(yè)與金融機(jī)構(gòu)的發(fā)展,銀行法在近代日本漸受關(guān)注。其立法起步早,立法技術(shù)高超,作為第4章并入了 1899年日本商法。1872年日本在考察了西方銀行制度后,頒布了《國民銀行條例》,建立了 4家國立銀行,賦予它們貨幣發(fā)行權(quán)。隨后,針對(duì)中央銀行、專業(yè)銀行的設(shè)立與管制,日本先后頒布了18部銀行法規(guī),其中既有總則性的條例,又有關(guān)于地方銀行的法規(guī),既有關(guān)于有限責(zé)任的銀行,又有關(guān)于股份制的銀行①參見南洋公學(xué)譯書院譯:《新譯日本法規(guī)大全(點(diǎn)校本)》(第二卷),李秀清點(diǎn)校,商務(wù)印書館 2007年版,第228頁。。

這些立法深刻影響了近代中國。自晚清第 1部《銀行通行則例》(1908年)至南京國民政府《銀行法》(1947年),“不僅在立法體例上受到西方商法文化,尤其是日、德商法的諸多影響,而且立法內(nèi)容……完全取材于西方商法,有的甚至是全盤照搬。”②公丕祥:《法律文化的沖突與融合 -中國近代法制與西方法律文化的關(guān)聯(lián)考察》,中國廣播電視大學(xué) 1993年版,第 281頁。近代銀行法處處顯現(xiàn)日本法的印記,整體呈現(xiàn)大陸法系的私法特征。

一、晚清、民國時(shí)期銀行法中的日本因素

晚清時(shí)期對(duì)日本銀行法的吸收主要體現(xiàn)在專業(yè)銀行立法方面。1908年清政府以日本《北海道拓殖銀行法》(1899年)為藍(lán)本,頒布了《殖業(yè)銀行則例》?！吨硺I(yè)銀行則例》吸收了《北海道拓殖銀行法》中組織形式為公司制及最低資本額的規(guī)定③《北海拓殖道銀行法》規(guī)定拓殖銀行為株式會(huì)社,即股份公司制。參見南洋公學(xué)譯書院譯:《新譯日本法規(guī)大全(點(diǎn)校本)》(第二卷),李秀清點(diǎn)校,商務(wù)印書館 2007年版,第 224頁。:“殖業(yè)銀行為股份公司,以放款于工業(yè)農(nóng)業(yè)為宗旨,其資本額至少須二十萬兩以上”④中國第二歷史檔案館等編:《中華民國金融法規(guī)檔案資料選編》(上),檔案出版社 1989年版,第150頁。;監(jiān)管主體仿效拓殖銀行歸政府主務(wù)大臣,及所派遣的監(jiān)理官共同監(jiān)管的體制⑤參見南洋公學(xué)譯書院譯:《新譯日本法規(guī)大全(點(diǎn)校本)》(第二卷),李秀清點(diǎn)校,商務(wù)印書館 2007年版,第228頁。⑥ 中國第二歷史檔案館等編:《中華民國金融法規(guī)檔案資料選編》(上),檔案出版社 1989年版,第153頁。,規(guī)定殖業(yè)銀行為度支部和其所派監(jiān)理官監(jiān)管⑥;監(jiān)管方式也采納日本現(xiàn)場(chǎng)檢查為主的方式⑦參見南洋公學(xué)譯書院譯:《新譯日本法規(guī)大全(點(diǎn)校本)》(第二卷),李秀清點(diǎn)校,商務(wù)印書館 2007年版,第 228頁。⑧ 中國第二歷史檔案館等編:《中華民國金融法規(guī)檔案資料選編》(上),檔案出版社 1989年版,第153頁。,即通過派遣監(jiān)理官檢查銀行帳簿、現(xiàn)款、準(zhǔn)備金等方式實(shí)現(xiàn)監(jiān)管⑧。具體條款,參見下表:

《殖業(yè)銀行則例》與《北海道拓殖銀行法》相似條款對(duì)比

針對(duì)以吸收存款,發(fā)放貸款為主要業(yè)務(wù)的儲(chǔ)蓄銀行,清政府則仿效《貯蓄銀行條例》(1890年),擬定了《儲(chǔ)蓄銀行則例》(1908年)。其規(guī)定了儲(chǔ)蓄銀行的性質(zhì)、范圍:凡代公眾存放零星存款并牟利者,即為儲(chǔ)蓄銀行①參照中國第二歷史檔案館等編:《中華民國金融法規(guī)檔案資料選編》(上),檔案出版社 1989年版,第 148頁;南洋公學(xué)譯書院譯:《新譯日本法規(guī)大全(點(diǎn)校本)》(第二卷),李秀清點(diǎn)校,商務(wù)印書館 2007年版,第 230頁。;組織形式為公司制,理事人對(duì)任期內(nèi)的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任,更換時(shí)須兩年之后始得卸責(zé)②同上書。,“此條實(shí)采日本儲(chǔ)蓄銀行法之規(guī)定”[2]。在儲(chǔ)蓄銀行法與一般銀行法適用上,也采納日本的方式:特殊法優(yōu)先,若特殊法無規(guī)定,則適用一般法的規(guī)定?！氨緞t例特別規(guī)定以外,應(yīng)遵照普通銀行則例辦理?！雹壑袊诙v史檔案館等編:《中華民國金融法規(guī)檔案資料選編》(上),檔案出版社 1989年版,第 150頁。日本 1809年《貯蓄銀行法》第 10條規(guī)定:“本規(guī)定未設(shè)特別規(guī)定者,概依銀行條例”。

總體來看,晚清銀行立法對(duì)日本法的吸收,仍以直接照搬照抄為主,尚未能根據(jù)國情加以本土化,且“條文所定不惟簡單,且極疏漏,故諸多窒疑”[3]。但這一時(shí)期的立法構(gòu)建了近代銀行法體系基本框架,為以后的銀行立法開辟了道路。此后,北洋和南京國民政府繼承了晚清立法成果,并予以推進(jìn),結(jié)合中國國情,逐漸形成了獨(dú)具特色、中西合璧的中國近代銀行制度及立法。

北洋政府存在的 15年間,近代銀行法沿著晚清所構(gòu)造的六法體系之路,在繼承其立法成果的同時(shí),進(jìn)一步吸收日本法的因素。在愈演愈烈的“親日”、“實(shí)業(yè)救國”的呼聲下,北洋政府在中央銀行和專業(yè)銀行立法方面進(jìn)一步“日化”。

1913年北洋政府改《大清銀行則例》為《中國銀行則例》,確立了中國銀行作為中央銀行的法律地位,賦予其經(jīng)理國庫、發(fā)行鈔票、募集公債的權(quán)利?！吨袊y行則例》內(nèi)容與《日本銀行法》(1882年)如出一轍:組織形式采取股份有限公司形式,股東以所持股份對(duì)銀行負(fù)責(zé);外部組織制度采取分支行制,仿效日本銀行在中央政府所在地設(shè)總行,各省會(huì)及商業(yè)發(fā)達(dá)地方設(shè)分行或分號(hào);股權(quán)的轉(zhuǎn)讓對(duì)象只能是本國人,外國人不得買賣讓與;銀行隸屬于相當(dāng)于財(cái)政部的度支部管理,這與日本銀行由大藏省管理體制相同①參見中國第二歷史檔案館等編:《中華民國金融法規(guī)檔案資料選編》(上),檔案出版社 1989年版,第 160-162頁;南洋公學(xué)譯書院譯:《新譯日本法規(guī)大全(點(diǎn)校本)》(第二卷),李秀清點(diǎn)校,商務(wù)印書館 2007年版,第 185-187頁。。具體條款,參見下表:

《中國銀行則例》與《日本銀行法》相似條款對(duì)比

除了中央銀行立法的“親日”,這一時(shí)期的專業(yè)銀行立法也更加日化。北洋政府仿照日本《勸業(yè)銀行法》、《興業(yè)銀行法》與《農(nóng)工銀行法》,分別制訂了《勸業(yè)銀行條例》(1914年)、《農(nóng)工銀行條例》(1915年)、《實(shí)業(yè)銀行法》(1919年)。這些立法在組織制度、營業(yè)范圍、監(jiān)管體制等方面的規(guī)定,與日本立法大同小異。

與晚清時(shí)期相比,北洋政府時(shí)期在移植的同時(shí),也開始了本土化進(jìn)程,根據(jù)本國金融實(shí)際對(duì)立法進(jìn)行變通。如 1914年制定的《殖邊銀行條例》,其賦予殖邊銀行發(fā)行紙幣的權(quán)利:“殖邊銀行發(fā)行鈔票,但至少須有十分之四現(xiàn)金之準(zhǔn)備及中國銀行兌換券,余以保證準(zhǔn)備之?！雹谥袊诙v史檔案館等編:《中華民國金融法規(guī)檔案資料選編》(上),檔案出版社 1989年版,第172頁。而日本專門銀行法,規(guī)定專業(yè)銀行只享有債券發(fā)行權(quán),紙幣發(fā)行權(quán)則由日本銀行獨(dú)占?jí)艛啖?896年《日本勸業(yè)銀行法》、1900年《興業(yè)銀行法》、1896年《農(nóng)工銀行法》賦予各專業(yè)銀行債券發(fā)行權(quán),但未有發(fā)行紙幣的規(guī)定。參照南洋公學(xué)譯書院譯:《新譯日本法規(guī)大全(點(diǎn)校本)》(第二卷),李秀清點(diǎn)校,商務(wù)印書館 2007年版,第194-218頁。;關(guān)于農(nóng)業(yè)銀行的貸款期限,當(dāng)時(shí)日本規(guī)定分?jǐn)?30年內(nèi)還,定期 5年后歸還④南洋公學(xué)譯書院譯:《新譯日本法規(guī)大全(點(diǎn)校本)》(第二卷),李秀清點(diǎn)校,商務(wù)印書館 2007年版,第 205頁。。但我國銀行習(xí)慣、實(shí)業(yè)狀況與日本不同,期限若過長,流弊就過多,因此改為 5年、2年、1年歸還⑤南洋公學(xué)譯書院譯:《新譯日本法規(guī)大全(點(diǎn)校本)》(第二卷),李秀清點(diǎn)校,商務(wù)印書館 2007年版,第 214頁。;關(guān)于農(nóng)工銀行的資本額,日本規(guī)定較高⑥1896年日本《農(nóng)工銀行法》規(guī)定其最低資本金為二十萬。南洋公學(xué)譯書院譯:《新譯日本法規(guī)大全(點(diǎn)校本)》(第二卷),李秀清點(diǎn)校,商務(wù)印書館 2007年版,第204頁。,“吾國情形各處不同,恐限制一嚴(yán),集資為難,茲定資本最少額 10萬以上,以利推行”,改為設(shè)立最低額為 10萬元⑦參見中國第二歷史檔案館等編:《中華民國金融法規(guī)檔案資料選編》(上),檔案出版社 1989年版,第 214頁。。

可見,北洋政府時(shí)期的銀行立法進(jìn)一步向日本法體例靠近,立志仿照其建立本國的銀行法體系。但在吸收日本先進(jìn)立法成果同時(shí),注重結(jié)合本國實(shí)際,開始了銀行立法本土化的道路。

到了南京國民政府時(shí)期,基于內(nèi)外政策關(guān)系的變化,日本法律顧問退出了中國的法律編撰部門⑧日本專家最后一次直接參與民國時(shí)期的法律編撰工作是 1914年岡田朝太郎所參加的刑法修訂工作。參見王建主編:《西法東漸 -外國人與中國法的近代變革》,中國政法大學(xué)出版社 2001年版,“代序”第 9頁。。繼之擔(dān)任政府顧問的,主要是歐美國家的專家學(xué)者。因此,這一時(shí)期,銀行立法中日本因素逐漸減少,主要體現(xiàn)在儲(chǔ)蓄銀行立法方面。

1934年 4月立法院商法委員會(huì)制定了《儲(chǔ)蓄銀行法草案》,對(duì)儲(chǔ)蓄銀行的性質(zhì)、股東責(zé)任、監(jiān)管方式等做了詳細(xì)規(guī)定,并于 6月通過。該法“實(shí)采日本儲(chǔ)蓄銀行法之規(guī)定”,體現(xiàn)了對(duì)日本 1890年《貯蓄銀行法》的吸收與借鑒。具體條文參考如下:

《儲(chǔ)蓄銀行法》與《貯蓄銀行法》相似條款對(duì)比

該法一經(jīng)通過,即刻引起了銀行界的強(qiáng)烈反響,特別是第 15條關(guān)于董事、監(jiān)事連帶無限責(zé)任的規(guī)定,引起界內(nèi)人士的爭(zhēng)議。他們認(rèn)為此條適合日本,但不適合中國金融發(fā)展行情。以上海銀行公會(huì)為代表的銀行界認(rèn)為,該條“難以詮釋及不易實(shí)施……一旦施行,將使儲(chǔ)蓄銀行事業(yè)日益狹隘,而于政府提倡儲(chǔ)蓄之大相鑿柄”①《銀行周報(bào)》,1934年 18卷第 26號(hào)。?！笆玛P(guān)儲(chǔ)蓄銀行前途滋巨,非請(qǐng)政府重為修訂,萬難遵行?！辈⒄匍_會(huì)議委派銀行家代表陳光甫、張嘉璈等赴南京請(qǐng)?jiān)涪趨⒁娚虾n案館藏:《上海銀行公會(huì)致陳光甫等五名代表函》(1934年),S173-1-80。,向財(cái)政部長孔祥熙上呈書面函,指出董事、監(jiān)察人負(fù)雙倍責(zé)任,亦與有限公司組織不合。7月 19日又分別呈文國民黨中財(cái)會(huì)和孔祥熙,要求提交立法院審議修正:第 15條規(guī)定儲(chǔ)蓄銀行的董事監(jiān)事負(fù)連帶無限責(zé)任,但銀行作為股份有限公司之組織,其董監(jiān)事不能與股份兩合公司內(nèi)的股東相提并論,且該法第 7、8條已經(jīng)規(guī)定了資金用途及成分,董監(jiān)事已無伸縮調(diào)度之限,若必使擔(dān)負(fù)無限責(zé)任,應(yīng)以不照本法辦理為負(fù)連帶無限責(zé)任之條件③上海檔案館藏:《上海銀行公會(huì)致陳光甫等五名代表函》(1934年),S173-1-80。。

但是南京當(dāng)局最終并沒有重新審議該法?？紫槲鯇?duì)各界的反應(yīng)置若罔聞,對(duì)上海銀行公會(huì)下達(dá)滬錢字第 1號(hào)指令“現(xiàn)在儲(chǔ)蓄銀行法業(yè)奉國府命令公布實(shí)施,各部自應(yīng)遵照辦理,而各銀行自訂之章程,亦不應(yīng)稍有違反?！雹軈⒁娚虾n案館藏:《上海銀行公會(huì)致陳光甫等五名代表函》(1934年),S173-1-81。并將此條規(guī)定,一直沿用。后來 1947年新《銀行法》第 5章“儲(chǔ)蓄銀行”第 78、79條即繼續(xù)沿用此條規(guī)定。

二、近代移植日本銀行法的途徑

實(shí)現(xiàn)法律移植的具體方式有三種:走出去 (派遣留學(xué)生)、“請(qǐng)進(jìn)來”(聘請(qǐng)外國專家來華講授法律、指導(dǎo)立法)和參與“法律全球化”⑤何勤華、李秀清:《外國法與中國法 -20世紀(jì)中國移植外國法的反思》,中國政法大學(xué) 2003年版,第 635頁。。近代留日學(xué)生,特別是經(jīng)濟(jì) (金融)學(xué)、法學(xué)專業(yè)的學(xué)生為近代銀行制度和法律的現(xiàn)代化作出了巨大貢獻(xiàn)。

辛亥革命前,中國留日學(xué)生中以經(jīng)濟(jì)、金融為專業(yè)的人較少。據(jù)記載,第一個(gè)在日本獲得經(jīng)濟(jì)學(xué)位的中國人是唐寶鍔⑥唐寶鍔是中國近代第一批赴日留學(xué)生。1899年他畢業(yè)于日本人“嘉納治五郎所創(chuàng)辦的,連校名也沒有的學(xué)?！?后入東京專門學(xué)校,畢業(yè)轉(zhuǎn)入早稻田大學(xué)政治經(jīng)濟(jì)學(xué)部,1905年畢業(yè)。參見實(shí)藤惠秀:《中國人留學(xué)日本史》,譚汝謙譯,三聯(lián)書店 1983年版,第 20頁。。到 1902年,留日學(xué)生“所學(xué)者,政治也、法律也、經(jīng)濟(jì)也、武備也,此其最著者也?！苯?jīng)濟(jì)、法律已成為當(dāng)時(shí)留學(xué)生的熱門專業(yè)。許多留學(xué)生成長為近代中國金融界的佼佼者,如浙江實(shí)業(yè)銀行董事長李銘、總書記陳朵如,交通銀行上海分行經(jīng)理錢新之、金城銀行總經(jīng)理周作民等。也基于此,日本的銀行制度、銀行法對(duì)近代中國影響甚大。

留學(xué)生們吸收了當(dāng)時(shí)先進(jìn)的金融理論,且又有在外國銀行實(shí)習(xí)經(jīng)驗(yàn)?；貒?在近代銀行業(yè)的興起和發(fā)展中,他們?nèi)玺~得水,貢獻(xiàn)了自己的專業(yè)知識(shí)與智慧?！按蟛糠值你y行家皆是很有思想,很有才華的中國人,他們足以擔(dān)起領(lǐng)導(dǎo)的角色。”[4]以張嘉璈、陳光甫等為代表的銀行家秉承“勇猛改革之精神”,“摒棄舊觀念,倡導(dǎo)新思想”,在當(dāng)時(shí)中國金融制度缺失的環(huán)境下,對(duì)貨幣制度的建立與改革、中央銀行的建設(shè)、金融市場(chǎng)的建立、信用制度的構(gòu)造等進(jìn)行探索并提出建設(shè)性意見。他們還促使“廢兩改元,統(tǒng)一貨幣”法幣改革的啟動(dòng),中國第一家票據(jù)交換所的成立,信用調(diào)查機(jī)制的形成。并組建銀行業(yè)自律組織參與立法活動(dòng),提供立法及修改意見①銀行家們?cè)跇I(yè)務(wù)經(jīng)營、銀行組織、管理制度等方面具體創(chuàng)新措施,參見前文第三、四章內(nèi)容,茲不累述。。作為銀行業(yè)的先行者,他們使近代金融業(yè)與世界金融市場(chǎng)接軌,加速了銀行制度與立法的國際化進(jìn)程,為金融現(xiàn)代化立下了汗馬功勞。

20、30年代留學(xué)日本的金融界精英情況,參照下表② 本表格根據(jù)《舊上海金融界》、《民國人物傳記辭典》等資料制作。

除了留學(xué)生,政府聘任外國專家進(jìn)行制度設(shè)計(jì)與立法,也是法律移植的重要途徑。曾擔(dān)任國民政府財(cái)政部顧問的美國人楊格 (Duen,D.Young,1874 -1962年)指出:“一個(gè)國家取得現(xiàn)代化和發(fā)展的最主要因素,自然是它的領(lǐng)袖和人民的努力,但是善于利用外國人才和他們可能帶來的技術(shù),以及外來的資源,取得的進(jìn)步就能更大?！盵5]在近代中國財(cái)政金融改革和立法進(jìn)程中,政府聘任了很多外國專家參與其中,加快了國際化步伐。清末商法改革時(shí),邀請(qǐng)了許多日本專家,如松岡義正 (1870-1939年)、志田鉀太郎(1868-1951年)等,參與草擬民商事法律草案。通過“走出去”、“引進(jìn)來”的方式,近代中國銀行立法實(shí)現(xiàn)了形式上的現(xiàn)代化。

三、評(píng)析

(一)移植之意義

“在中國近代,特別是清末同西方法律文化的接觸以及對(duì)西方法律制度的繼受過程中,日本的影響不容忽視、甚至是至關(guān)重要的。在一定程度上日本是近代溝通中西兩種法律文化的橋梁”[6]。在近代約四十年的銀行立法進(jìn)程中,日本作為中西文化的中轉(zhuǎn)站,其立法體例、法制規(guī)范、立法思想等對(duì)中國產(chǎn)生了深刻影響,促使中國實(shí)現(xiàn)了法制現(xiàn)代化,并向大陸法系靠攏。

在立法體例上,近代銀行立法采納了以日本為代表的大陸法系成文法傳統(tǒng),制訂了幾百部銀行法律、法規(guī)及規(guī)章,形成了一般銀行法、專門銀行法所構(gòu)建的近代銀行立法模式,并作為商法組成部分,并入南京國民政府的六法體系。

對(duì)大陸法系銀行立法成果的吸收,主要體現(xiàn)在專業(yè)銀行立法,中央銀行立法與一般銀行立法之中?！爱?dāng)時(shí)的政府,對(duì)于中國的制度,處處都是仿照日本:他們認(rèn)為日本有一個(gè)橫濱正金銀行,所以中國也就需要一個(gè)興華匯業(yè)銀行……”[7]各屆政府的專業(yè)銀行立法幾乎都仿照日本而訂,法規(guī)具體內(nèi)容如組織形式、內(nèi)部組織制度、監(jiān)管制度、資本額限定的規(guī)定,更是與日本法如出一轍。

在法制規(guī)范上,從 1908年第一部《銀行通行則例》到 1947年《銀行法》“不僅在立法體例上受到西方商法文化,尤其是日、德商法的諸多影響,而且立法內(nèi)容……完全取材于西方商法,有的甚至是全盤照搬?！雹酃?《法律文化的沖突與融合 -中國近代法制與西方法律文化的關(guān)聯(lián)考察》,中國廣播電視大學(xué) 1993年版,第 281頁。近代銀行組織制度立法確立了中央銀行、商業(yè)銀行、專門銀行的法律制度及監(jiān)管法律制度,建立了新式銀行組織、經(jīng)營、運(yùn)作等具體制度。

通過立法,銀行業(yè)引入了股份公司制的資本組織制度、三權(quán)分立的內(nèi)部治理制度,分支行制度等新金融制度,實(shí)現(xiàn)了制度創(chuàng)新,豐富了近代民商法內(nèi)容。同時(shí)有利于打破以刑為主的一元法律傳統(tǒng),推進(jìn)以私法、公法并存的二元法律制度建設(shè),“為中國法律的近代轉(zhuǎn)型,確立了航標(biāo),奠下了基礎(chǔ)?！盵8]

在立法技術(shù)上,仿效日本銀行法體系,采用一般銀行法與專門銀行法結(jié)合。中國近代銀行法既有一般銀行立法,又有專門銀行立法。以一般立法規(guī)定一般的銀行、銀行的一般事項(xiàng),適用范圍及于全中國境內(nèi);以專門立法規(guī)定特定銀行、銀行之特定事項(xiàng),適用范圍只限于特定的地區(qū),或特定的時(shí)間段。清政府頒布的《銀行通行法》既是近代第一部銀行立法,也是第一部一般銀行立法。此后,國民政府頒布的兩部《銀行法》體現(xiàn)了一般法立法技術(shù)的進(jìn)步,特別是 1947年《銀行法》的頒布成為近代銀行立法完善的標(biāo)志。

與一般立法相比,專門立法數(shù)量較多。其中有針對(duì)特定銀行頒布的《大清銀行則例》、《儲(chǔ)蓄銀行則例》、《殖業(yè)銀行則例》、《農(nóng)工銀行條例》等;有針對(duì)特定事項(xiàng)而制訂的,如關(guān)于監(jiān)管方面的《財(cái)政部金融監(jiān)理局組織條例》、《財(cái)政部銀行管理辦法》等;還有適用范圍特定的立法,如《縣銀行法》、《省銀行法》等。這些立法構(gòu)成了近代銀行法有機(jī)的整體,以一般立法為前提,通過專門立法彌補(bǔ)一般立法的局限,體現(xiàn)了近代立法技術(shù)的成熟。

在法律適用上,一般法與專門法沖突時(shí),立法者吸收了日本法理學(xué)中規(guī)范競(jìng)合的處理原則:專門法優(yōu)于一般法適用①規(guī)范競(jìng)合是指對(duì)于同一調(diào)整對(duì)象,有兩個(gè)以上內(nèi)容不同的法律規(guī)范都可以同時(shí)適用的情況。若兩個(gè)規(guī)范一個(gè)屬于專門法,一個(gè)為一般法,則應(yīng)優(yōu)先適用專門法,即謂專門法優(yōu)先于一般法應(yīng)用的原則。。晚清《儲(chǔ)蓄銀行法》中規(guī)定:儲(chǔ)蓄銀行法與一般銀行法適用上,作為專門法的儲(chǔ)蓄銀行法優(yōu)先適用,若無相關(guān)規(guī)定,則適用一般法:“本則例特別規(guī)定以外,應(yīng)遵照普通銀行則例辦理?！雹谥袊诙v史檔案館等編:《中華民國金融法規(guī)檔案資料選編》(上),檔案出版社 1989年版,第 150頁。日本 1890年《貯蓄銀行法》第十條規(guī)定:“本規(guī)定未設(shè)特別規(guī)定者,概依銀行條例”。銀行作為特殊的公司制企業(yè),自然也適用《公司法》的規(guī)定。近代銀行法中關(guān)于銀行公司的治理機(jī)構(gòu)、營業(yè)種類、核準(zhǔn)程序、監(jiān)理制度等都是《公司法》法條的專業(yè)化,銀行法有規(guī)定的優(yōu)先適用規(guī)定,無規(guī)定,則適用《公司法》。

(二)移植之弊端

綜上所述,通過移植途徑而建的銀行立法,對(duì)制度建設(shè)、法律現(xiàn)代化具有多重進(jìn)步意義。但作為近代中國法制轉(zhuǎn)型過程中的新事物,“始生之物,其貌必丑”,銀行立法也必然存在一系列的弊端,如移植后的本土化問題,法律的先進(jìn)性與實(shí)踐的滯后性等問題。正如學(xué)者們所評(píng)判的:“新律的某些方面脫離了中國當(dāng)時(shí)的社會(huì)實(shí)際,不具備必要的經(jīng)濟(jì)運(yùn)行機(jī)制,而受到開明企業(yè)家的批評(píng)……他們 (晚清政府)只重視立法活動(dòng),以便用新法來裝潢憲政的門面,而輕視實(shí)施?！盵9]“注重社會(huì)公益,立足社會(huì)本位,這種立法原則……就 20世紀(jì) 20、30年代的中國經(jīng)濟(jì)及其他方面的發(fā)展水平來看,實(shí)際上遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于西方資本主義國家,對(duì)法律的社會(huì)化其實(shí)并沒有如此迫切的需求。”[10]

具體來說,通過移植日本法而建的近代銀行法存在以下弊端:

立法基本概念不規(guī)范。相對(duì)于其他部門法,近代日本銀行法處于發(fā)展初期,一些基本概念與原則尚不規(guī)范,這直接影響到我國的立法也存在此類問題,“蓋以當(dāng)時(shí)東方各國儲(chǔ)蓄事業(yè)方見萌芽,我國固系后起,其所師承之日本亦方在草創(chuàng)時(shí)期,許多重要事實(shí)問題猶未發(fā)生,或竟在起草者意想之外也?！盵11]

近代銀行立法對(duì)于什么是商業(yè)銀行、專業(yè)銀行,及其職能等問題規(guī)定模糊,界定不清。在劃分銀行類別時(shí),將本為普通商業(yè)銀行的儲(chǔ)蓄銀行視為專業(yè)銀行,制訂并適用專門的儲(chǔ)蓄銀行立法;專業(yè)銀行立法賦予部分專業(yè)銀行發(fā)行紙幣、代理國庫等本屬中央銀行獨(dú)有的職能,并允許其從事儲(chǔ)蓄、放貸等商業(yè)銀行業(yè)務(wù),導(dǎo)致專業(yè)銀行商業(yè)化,銀行業(yè)混業(yè)經(jīng)營。

立法內(nèi)容互相抵觸,適用困難。一般銀行立法與專門銀行立法之間,甚至在同一部法典中,法規(guī)內(nèi)容經(jīng)常發(fā)生沖突。1934年《儲(chǔ)蓄銀行法》第 15條規(guī)定,儲(chǔ)蓄銀行的董監(jiān)事對(duì)債務(wù)負(fù)連帶責(zé)任;而《公司法》則規(guī)定,股份有限公司股東以其出資額為限承擔(dān)責(zé)任。按此規(guī)定,對(duì)股份有限公司銀行的股東責(zé)任問題就無法認(rèn)定。

立法思想及內(nèi)容超前,脫離實(shí)踐。“一意引進(jìn)當(dāng)時(shí)所謂最先進(jìn)的法律制度,而對(duì)于該法律本身是否適合于中國的社會(huì)情況,幾乎予以忽略。”[12]1934年的《銀行法》規(guī)定銀行最低資本限額,將錢莊改制為公司制,禁止銀行為商店或他銀行股東等內(nèi)容,雖立法者為“謀銀行改善之進(jìn)步”,但未考慮實(shí)際營業(yè)需要,脫離了中國銀錢業(yè)經(jīng)營習(xí)慣,遭到社會(huì)各界的異議,公布后最終未施行。

(三)移植之借鑒

近代銀行法的現(xiàn)代化之路即是法律移植之路,如何將移植的本體與受體結(jié)合,如何處理外來法與本土化的關(guān)系,如何以本土的法律文化消化先進(jìn)的移植法,近代銀行立法建制的經(jīng)驗(yàn)與教訓(xùn),可為當(dāng)今國際化背景下金融法律制度的移植與構(gòu)建提供些許借鑒。

我國構(gòu)建法治經(jīng)濟(jì),著手金融體制的改革,始于20世紀(jì) 80年代。經(jīng)過 20多年的努力,如今在金融立法方面已成績斐然③1995年我國先后通過了《中華人民共和國人民銀行法》(以下簡稱《人民銀行法》)和《中華人民共和國商業(yè)銀行法》(以下簡稱《商業(yè)銀行法》),構(gòu)成了我國銀行法制體系的核心。2003年銀監(jiān)會(huì)成立,同年頒布了《中華人民共和國銀行業(yè)監(jiān)督管理法》,此外,國務(wù)院也頒布了銀行行政法規(guī)及中國人民銀行發(fā)布了銀行管理規(guī)章,我國銀行法制體系初步建立。。然而金融法制、規(guī)則還有不少缺陷、疏漏,存在許多亟待補(bǔ)充的問題。同時(shí),金融全球化及金融創(chuàng)新產(chǎn)生了許多法律問題,對(duì)我國現(xiàn)行金融法提出了新的要求。在加入W TO后,我國現(xiàn)有金融法律法規(guī)的一些內(nèi)容,與W TO規(guī)則不適應(yīng),并缺乏相關(guān)事項(xiàng)的立法;金融電子化與信息化對(duì)我國傳統(tǒng)金融業(yè)沖擊很大,正在改變著金融機(jī)構(gòu)外在的形式和內(nèi)在的內(nèi)容。諸如這些變化,產(chǎn)生許多新的法律問題,對(duì)我國現(xiàn)有的金融法提出了挑戰(zhàn)。

針對(duì)這些問題,近代銀行立法的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)可提供一些參考。

首先,注重法律變革與金融創(chuàng)新的互動(dòng)。

法律作為社會(huì)秩序的調(diào)整規(guī)則之一,在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下,更是主導(dǎo)性的調(diào)節(jié)形式,“人類社會(huì)的法律史表明,法律上升為社會(huì)關(guān)系的主要調(diào)節(jié)器,是伴隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的出現(xiàn)而產(chǎn)生的現(xiàn)象,近代以來的法律意識(shí),法制觀念等也是這一過程的產(chǎn)物?！盵13]金融法律可通過監(jiān)管等立法減少金融業(yè)交易風(fēng)險(xiǎn),規(guī)范競(jìng)爭(zhēng)秩序,引發(fā)新金融設(shè)施與技術(shù)的產(chǎn)生。同時(shí),金融法律的構(gòu)建,為相同的金融行為及交易設(shè)定了一個(gè)預(yù)知的模式,具有指引、規(guī)范、預(yù)測(cè)的功能,減少了交易成本。這符合法經(jīng)濟(jì)學(xué)追求經(jīng)濟(jì)效益的基本原理,同時(shí)也是金融法制訂與構(gòu)建的最終目的。

近代政府通過立法確認(rèn)了諸多金融創(chuàng)新的法律地位,保護(hù)了金融創(chuàng)新的成果,并將成熟的活動(dòng)方式和金融關(guān)系以法律的形式固定下來,確立了公司制為銀行的基本組織形式,改變了錢莊、銀號(hào)合伙制與獨(dú)資制,實(shí)現(xiàn)了金融制度的創(chuàng)新;設(shè)立資本最低限額制度,以增強(qiáng)金融業(yè)防范能力,實(shí)現(xiàn)了金融防范機(jī)制的創(chuàng)新。

近代以來,創(chuàng)新一直都是金融界的熱點(diǎn)問題。“創(chuàng)新是金融業(yè)持續(xù)發(fā)展永不衰竭的動(dòng)力,是金融業(yè)生命所系的必然趨勢(shì)”[14]金融創(chuàng)新的發(fā)展趨勢(shì)不斷加快,同時(shí)還實(shí)現(xiàn)了金融電子化、金融證券化、金融全球化。為適應(yīng)創(chuàng)新趨勢(shì),我國在金融監(jiān)管法中,應(yīng)在金融混業(yè)經(jīng)營方面繼續(xù)進(jìn)行謹(jǐn)慎的探索,本著監(jiān)管先行的原則,考慮構(gòu)建金融業(yè)統(tǒng)一監(jiān)管體制,以立法形式,確立統(tǒng)一的監(jiān)管機(jī)構(gòu)的法律地位,以實(shí)現(xiàn)對(duì)銀行、證券、保險(xiǎn)、信托等金融業(yè)進(jìn)行統(tǒng)一監(jiān)管,消除金融監(jiān)管中的盲點(diǎn)。并就金融監(jiān)管基本原則、監(jiān)管體制、監(jiān)管機(jī)構(gòu)的職責(zé)、監(jiān)管的內(nèi)容等作出明確規(guī)定。

其次,注意吸收先進(jìn)立法成果,改善涉外銀行立法,建立多層次立法結(jié)構(gòu)。

目前,我國已經(jīng)初步建立起以《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》、《商業(yè)銀行法》為核心,《金融違法行為處罰辦法》、《外資金融機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》等行政法規(guī)和部門規(guī)章為主體,司法解釋為補(bǔ)充的現(xiàn)代銀行業(yè)監(jiān)管法律體系。但條例和規(guī)章相互之間或與《中央銀行法》、《商業(yè)銀行法》之間有很多重疊、不協(xié)調(diào)和直接抵觸之處;行政規(guī)章的內(nèi)容也不能起到補(bǔ)充缺漏的作用[15];對(duì)外資銀行的管理已有不少規(guī)定,但入世后,與W TO規(guī)則、國際銀行規(guī)則存在著不協(xié)調(diào)之處。改進(jìn)涉外銀行法,就要處理好內(nèi)、外資銀行的監(jiān)管關(guān)系。因此,應(yīng)加強(qiáng)完善我國監(jiān)管法規(guī)、金融規(guī)章的建設(shè)。

近代銀行立法在南京國民政府時(shí)期已成熟。其不但在一般銀行法中首次將外商銀行納入了監(jiān)管范圍,還制訂了專門監(jiān)管法規(guī),如《財(cái)政部金融監(jiān)理局組織條例》、《財(cái)政部銀行監(jiān)理官辦公處組織規(guī)程》等,實(shí)現(xiàn)多層次全方位的監(jiān)管立法框架。

當(dāng)今監(jiān)管法制建設(shè)應(yīng)在保證金融業(yè)穩(wěn)定的前提下,放松束縛金融業(yè)合理競(jìng)爭(zhēng)的過多管制,尤其是對(duì)外資銀行機(jī)構(gòu)、業(yè)務(wù)方面的管制,逐步放棄和修正過去“內(nèi)外有別”的監(jiān)管制度,及時(shí)有步驟地建立健全有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范內(nèi)、外資銀行的經(jīng)營行為的法律制度。

最后,加強(qiáng)金融國際合作立法與國內(nèi)法的轉(zhuǎn)化。由于金融的“同質(zhì)性”,各國的金融立法呈現(xiàn)趨同化。國際金融組織如巴塞爾委員會(huì),制定了大量的監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)和指導(dǎo)原則,如《巴塞爾協(xié)議》、《有效銀行監(jiān)管的核心原則》等。中國已承諾實(shí)施《巴塞爾核心原則》,這更要求我國盡早探索出一條合適有效的監(jiān)管路徑,與國際標(biāo)準(zhǔn)接軌。并在維護(hù)國家主權(quán)和國家利益的前提下,與外國金融監(jiān)管當(dāng)局和國際證券監(jiān)管委員會(huì)等國際監(jiān)管機(jī)構(gòu),就監(jiān)管信息交流和制止內(nèi)幕交易等非常事態(tài)的處理簽訂法律協(xié)助、協(xié)議等法律文件,避免監(jiān)管法律適用的沖突。

金融法律的趨同化,并沒有抹殺法律的本土性。我國在對(duì)本土資源深刻了解的基礎(chǔ)上,應(yīng)對(duì)法律移植進(jìn)行理性選擇?！皩?duì)于各國能在多大程度上滿足國際上的具體監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn),應(yīng)該保持現(xiàn)實(shí)主義的態(tài)度-我在其他地方甚至說過,某些國際標(biāo)準(zhǔn)或許過于瑣碎和復(fù)雜了,并不都適應(yīng)新興經(jīng)濟(jì)體的需要,更值得重視的是其中包含的原則?！盵16]我們應(yīng)將適合國情的國際性指導(dǎo)原則轉(zhuǎn)化為內(nèi)國法律,在追求經(jīng)濟(jì)利益時(shí),更要考慮本國的經(jīng)濟(jì)安全。

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