不論是對(duì)大股東或?qū)嶋H控制人通過(guò)控制公司謀取私利的行為，還是對(duì)內(nèi)部人通過(guò)控制公司謀取私利的行為，都未明確規(guī)定為犯罪行為。因此，有必要設(shè)立“控制公司謀取私利罪”，給予行為人嚴(yán)厲的刑事制裁

近日，證監(jiān)會(huì)對(duì)南京中北違法信息披露行為及相關(guān)責(zé)任人作出處罰，南京中北被處以30萬(wàn)元的罰款，時(shí)任公司副董事長(zhǎng)兼總經(jīng)理郭試平和時(shí)任副總經(jīng)理兼總會(huì)計(jì)師斯慶被給予警告及處以30萬(wàn)元罰款，時(shí)任董事許正茍和時(shí)任董事長(zhǎng)薛樂(lè)群被給予警告和20萬(wàn)元罰款，時(shí)任董事李華飛和徐益民、周學(xué)信被給予警告。其中，李華飛和徐益民被處以3萬(wàn)元罰款。并對(duì)薛樂(lè)群、許正茍、斯慶、郭試平等四人分別做出3—10年市場(chǎng)禁入的決定。

這一處罰被媒體稱(chēng)為“重罰”。也許從法律賦予證監(jiān)會(huì)的處罰權(quán)限來(lái)看，證監(jiān)會(huì)確實(shí)下手“不輕”，然而從南京中北行為的性質(zhì)來(lái)看，這樣的處罰或許只是“毛毛雨”。

頂風(fēng)作案違規(guī)巨額占資

證監(jiān)會(huì)作出的《行政處罰決定書(shū)》顯示，在2003年和2004年兩年間，“南京中北未披露的銀行借款金額達(dá)6.55億元，未披露的應(yīng)付票據(jù)金額超過(guò)6.5億元，未披露的對(duì)關(guān)聯(lián)方擔(dān)保金額超過(guò)4648萬(wàn)元” 。“累計(jì)157筆、累計(jì)發(fā)生金額超過(guò)22億元的違規(guī)資金占用”。

如此嚴(yán)重的違法行為，公司和相關(guān)人員遭受重罰理所應(yīng)當(dāng)。而從證監(jiān)會(huì)所闡述的處罰理由來(lái)看，證監(jiān)會(huì)之所以對(duì)其“痛下殺手”，還在于證監(jiān)會(huì)憤怒于南京中北竟然將監(jiān)管規(guī)定當(dāng)作耳旁風(fēng)。《行政處罰決定書(shū)》稱(chēng)，“最為嚴(yán)重的是，本案中累計(jì)157筆、累計(jì)發(fā)生金額超過(guò)22億元的違規(guī)資金占用，絕大多數(shù)發(fā)生在2003年8月28日我會(huì)與國(guó)務(wù)院國(guó)資委聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于規(guī)范上市公司與關(guān)聯(lián)方資金往來(lái)及上市公司對(duì)外擔(dān)保若干問(wèn)題的通知》(證監(jiān)發(fā)〔2003〕56號(hào))不久，南京中北不僅不按通知要求予以清理、整改、披露，反而蓄意隱瞞，我行我素，變本加厲，頂風(fēng)作案，情節(jié)嚴(yán)重，性質(zhì)惡劣” 。

其實(shí)，根據(jù)《行政處罰決定書(shū)》所披露的事實(shí)，南京中北的“情節(jié)嚴(yán)重，性質(zhì)惡劣”，并不在于其信息披露的不符合要求，也不在于其對(duì)監(jiān)管部門(mén)的輕慢，而表現(xiàn)在其目的和動(dòng)機(jī)上。

從《行政處罰決定書(shū)》所公布的違法事實(shí)來(lái)看，無(wú)論是“未披露的銀行借款”、“未披露的應(yīng)付票據(jù)”，還是“違規(guī)擔(dān)?！薄ⅰ斑`規(guī)資金占用”，南京中北上述一系列行為，都指向一個(gè)公司，就是南京萬(wàn)眾。那么，南京萬(wàn)眾又是怎樣一家公司，值得南京中北管理人員甘愿冒如此大的風(fēng)險(xiǎn)?

“萬(wàn)眾”一心謀奪私利

《行政處罰決定書(shū)》顯示，“南京萬(wàn)眾由南京萬(wàn)眾職工持股會(huì)絕對(duì)控股，南京萬(wàn)眾職工持股會(huì)的會(huì)員主要是南京中北與南京萬(wàn)眾的職工”。也就是說(shuō)，南京萬(wàn)眾是由南京中北和南京萬(wàn)眾的職工設(shè)立的，盡管處罰決定書(shū)沒(méi)有具體反映出南京萬(wàn)眾的股權(quán)結(jié)構(gòu)，但是不難推斷，南京中北的管理人員一定是南京萬(wàn)眾的“大股東”，享有南京萬(wàn)眾較多的權(quán)益，南京萬(wàn)眾也一定由南京中北的管理人員控制，這一點(diǎn)，得到了《行政處罰決定書(shū)》的印證。決定書(shū)顯示:“時(shí)任南京中北副董事長(zhǎng)、總經(jīng)理、董事會(huì)審計(jì)委員會(huì)委員郭試平，負(fù)責(zé)南京中北的全面經(jīng)營(yíng)管理，分管人力資源、財(cái)務(wù)部等部門(mén)，同期在南京萬(wàn)眾兼任董事、董事長(zhǎng)”;“時(shí)任南京中北副總經(jīng)理、總會(huì)計(jì)師兼財(cái)務(wù)部經(jīng)理斯慶，同期兼任南京萬(wàn)眾董事”;“時(shí)任南京中北董事許正茍，同期兼任南京萬(wàn)眾副董事長(zhǎng)、總經(jīng)理”。這就不難解釋為什么南京中北“敢于頂風(fēng)作案”了。

《行政處罰決定書(shū)》顯示，南京中北那些未披露的銀行借款、未披露的應(yīng)付票據(jù)，通過(guò)各種形式，轉(zhuǎn)移至南京萬(wàn)眾。采取的手段之巧妙、花樣之繁多，令人嘆為觀止。僅以2003年為例，“南京中北多次直接向南京萬(wàn)眾開(kāi)具本票或者銀行轉(zhuǎn)賬支票，向南京萬(wàn)眾提供資金;南京中北多次向南京中北汽車(chē)銷(xiāo)售分公司開(kāi)具本票，并由南京中北汽車(chē)銷(xiāo)售分公司于同日向南京萬(wàn)眾開(kāi)具等額本票或者轉(zhuǎn)賬支票，向南京萬(wàn)眾提供資金;南京中北多次向蘇桑汽配開(kāi)具銀行承兌匯票或者商業(yè)承兌匯票，由蘇桑汽配將票據(jù)貼現(xiàn)并于當(dāng)日向南京萬(wàn)眾開(kāi)具本票或者銀行轉(zhuǎn)賬支票，向南京萬(wàn)眾提供資金……”

2004年自然也不例外，所不同的是，彼時(shí)南京中北向南京萬(wàn)眾提供資金的心情似乎更加急迫。處罰決定書(shū)顯示，在2004年南京中北與南京萬(wàn)眾的關(guān)聯(lián)交易中，除了仍采用2003年的手段外，“有多筆是南京中北在銀行機(jī)構(gòu)獲得貸款后，隨即將貸款獲得的資金提供給南京萬(wàn)眾”。就這樣，南京中北完全變成了南京萬(wàn)眾的提款機(jī)和出納了，大量資金源源不斷流向南京萬(wàn)眾，兩年累計(jì)金額達(dá)22億之巨。

如此巨額資金干什么用了?處罰決定書(shū)顯示，“南京中北2003年、2004年被南京萬(wàn)眾占用的巨額資金，除一部分用于還貸及支付到期票據(jù)，匯回南京中北、蘇桑汽配，匯入南京萬(wàn)眾持股會(huì)外，主要是用于對(duì)外投資與資金拆借”。由此不難看出，無(wú)論是還貸、支付到期票據(jù)、匯入南京萬(wàn)眾持股會(huì)的資金，還是對(duì)外投資與資金拆借的收益，其最大的受益者就是南京中北的管理人員。這就是南京中北管理人員頂風(fēng)作案的目的和動(dòng)機(jī)。

刑事制裁內(nèi)部人控制

證監(jiān)會(huì)是以南京中北和其管理人員違法信息披露為由對(duì)其作出行政處罰。表面看來(lái)，南京中北的信息披露確實(shí)存在“虛假記載、誤導(dǎo)性陳述、重大遺漏”，違反了信息披露應(yīng)當(dāng)“真實(shí)、準(zhǔn)確、完整”的要求，似乎符合違法信息披露的構(gòu)成要件。但問(wèn)題的關(guān)鍵是南京中北為什么故意隱瞞事實(shí)?

從上述分析中不難看出，南京中北不如實(shí)披露的目的，就是掩蓋其與南京萬(wàn)眾的關(guān)聯(lián)交易，而掩蓋關(guān)聯(lián)交易的目的，就是為了南京中北管理人員謀取私利的行為不被發(fā)現(xiàn)。因此，在本質(zhì)上，這個(gè)案例是公司的管理人員利用控制公司的便利，通過(guò)關(guān)聯(lián)交易、轉(zhuǎn)移資產(chǎn)等手段謀取私利，是一起典型的內(nèi)部人控制案。既然如此，怎么會(huì)如實(shí)披露?就不可能“按通知要求予以清理、整改”，必然會(huì)“蓄意隱瞞，我行我素，變本加厲，頂風(fēng)作案”。從這一點(diǎn)來(lái)看，證監(jiān)會(huì)的處罰不是太重了，而是太輕了，根本起不到震懾作用。

從本質(zhì)上來(lái)說(shuō)，內(nèi)部人利用控制公司的便利。牟取私利，與直接侵吞公司財(cái)產(chǎn)并沒(méi)有什么兩樣。因此，在法律上應(yīng)當(dāng)將內(nèi)部人控制公司謀取私利的行為明確規(guī)定為犯罪，并規(guī)定嚴(yán)厲的刑事責(zé)任。但是，目前，不論是對(duì)大股東或?qū)嶋H控制人通過(guò)控制公司謀取私利的行為，還是對(duì)內(nèi)部人通過(guò)控制公司謀取私利的行為，都未明確規(guī)定為犯罪行為。因此，有必要設(shè)立“控制公司謀取私利罪”，給予行為人嚴(yán)厲的刑事制裁。同時(shí)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步完善證券的民事法律制度，賦予公司和股東便捷的訴訟權(quán)利，讓內(nèi)部控制行為人承擔(dān)嚴(yán)厲的民事法律責(zé)任，使之得不償失。然而，目前涉及證券的民事訴訟卻很難啟動(dòng)，也在一定程度上助長(zhǎng)了違法行為的發(fā)生。

因此，要避免或減少內(nèi)部人控制的發(fā)生，就必須將行政、刑事和民事責(zé)任切實(shí)落到實(shí)處。不過(guò)，司法救濟(jì)只能是事后救濟(jì)，要想杜絕內(nèi)部人控制的發(fā)生，還是要依靠完善的公司治理。而南京中北提供了一個(gè)內(nèi)部人控制的經(jīng)典范本，值得深入研究。

作者為北京大成律師事務(wù)所律師