政府在向社會(huì)提供更多市政公用設(shè)施服務(wù)的同時(shí)，因公共服務(wù)本身所引起的法律糾紛也相應(yīng)增加，尤其是因市政設(shè)施建設(shè)和管理致使人身傷亡和財(cái)產(chǎn)損失的糾紛日漸突顯。如何透過(guò)這些案件事實(shí)和繁瑣的法律規(guī)定，研究分析背后的法律邏輯，厘清責(zé)任，更好地服務(wù)于市政管理工作，具有現(xiàn)實(shí)意義。

一、當(dāng)前市政設(shè)施致人損害賠償訴訟存在的問(wèn)題

近年來(lái)，隨著我國(guó)利益主體多元化和公民社會(huì)的發(fā)展，因市政設(shè)施管理欠缺或不當(dāng)造成的損害賠償訴訟案件日益增多。2006年，嚴(yán)某在西峽縣時(shí)代廣場(chǎng)噴泉旁游玩時(shí)，不慎被主水柱擊倒摔傷，于是嚴(yán)某提起民事賠償訴訟，認(rèn)為負(fù)責(zé)管理廣場(chǎng)設(shè)施的縣建設(shè)局管理不當(dāng)，要求承擔(dān)賠償責(zé)任。法院經(jīng)審理認(rèn)為縣建設(shè)局未盡到管理職責(zé)，判決其承擔(dān)60%的損害賠償責(zé)任。2007年，重慶上方公司在工程建設(shè)中損壞市政排水管道，造成污水倒灌進(jìn)重慶桂溪等公司的地下倉(cāng)庫(kù)，重慶桂溪等8家公司為其財(cái)產(chǎn)損害提起民事訴訟，認(rèn)為市政主管部門重慶市市政管委未充分履行管理職責(zé)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。法院審理認(rèn)為被告盡到了應(yīng)盡職責(zé)，判決不承擔(dān)責(zé)任。針對(duì)上述這類訴訟案件，法院在司法實(shí)踐中多以民事案件進(jìn)行受理，而被侵害人一方從訴訟策略上考慮也多以民事賠償途徑進(jìn)行訴訟，主要依據(jù)即《民法通則》第一百二十一條：國(guó)家機(jī)關(guān)或其工作人員在執(zhí)行職務(wù)中侵犯公民、法人合法權(quán)益造成損害的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。而該條所規(guī)定的嚴(yán)格責(zé)任或稱無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任的歸責(zé)原則，也使得行政機(jī)關(guān)在訴訟答辯中處于不利地位。引起爭(zhēng)議的是，因市政設(shè)施管理出現(xiàn)的損害賠償訴訟，能否適用《民法通則》第一百二十一條？該法條在《國(guó)家賠償法》實(shí)施后是否還具有法律效力？法院以普通民事案件受理是否妥當(dāng)？而這種損害賠償應(yīng)當(dāng)如何歸責(zé)？

二、《民法通則》第一百二十一條與《國(guó)家賠償法》的關(guān)系

關(guān)于《民法通則》第一百二十一條的適用效力社會(huì)上早有爭(zhēng)議。有觀點(diǎn)認(rèn)為，該條與《國(guó)家賠償法》的規(guī)定屬于一般法與特別法、舊法與新法的關(guān)系，隨著1994年后者的出臺(tái)，按照特別法優(yōu)于一般法、新法優(yōu)于舊法的原則，該條已不再有效。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，兩者均屬于國(guó)家基本法律，不能將兩者視為一般法與特別法的關(guān)系，且《國(guó)家賠償法》也沒(méi)有明確廢止《民法通則》第一百二十一條的規(guī)定，不能否認(rèn)其適用效力。還有觀點(diǎn)認(rèn)為，兩者系部分與整體的關(guān)系，《國(guó)家賠償法》是對(duì)《民法通則》第一百二十一條部分內(nèi)容的具體規(guī)定，并在此范圍內(nèi)取代了后者的部分效力，其他沒(méi)有被涵蓋的內(nèi)容則仍具有法律效力。更有觀點(diǎn)認(rèn)為，《民法通則》第一百二十一條將行政機(jī)關(guān)的職務(wù)侵權(quán)責(zé)任界定為民事責(zé)任本身是不妥當(dāng)?shù)?，其適用效力更有待商榷。

筆者認(rèn)為，分析《民法通則》第一百二十一條的效力不能脫離當(dāng)時(shí)的立法背景和立法目的。1986年《民法通則》制定出臺(tái)時(shí)，我國(guó)法制建設(shè)剛剛起步，公、私法的區(qū)分無(wú)從談起，第一百二十一條完全是立法者不得已而采取的權(quán)宜之計(jì)。但在目前我國(guó)公法與私法二元規(guī)范體系基本形成的情況下，仍作這樣的理解未免就顯得有些抱殘守缺。如果將包括行政機(jī)關(guān)違法行政在內(nèi)的侵犯公民、法人合法權(quán)益的行為全部納入《民法通則》的調(diào)整對(duì)象進(jìn)行民法上的規(guī)范，顯然存在邏輯上的困難。站在民法視角從整體與部分的關(guān)系分析，第一百二十一條必須接受《民法通則》基本原則的指導(dǎo)，在《民法通則》的調(diào)整范圍內(nèi)才能產(chǎn)生效力，即平等民事主體之間的財(cái)產(chǎn)和人身關(guān)系。所以，第一百二十一條中執(zhí)行職務(wù)的行政機(jī)關(guān)與被侵害的公民、法人之間必須產(chǎn)生平等主體間的民事法律關(guān)系，盡管行政機(jī)關(guān)在執(zhí)行其法定職務(wù)，但侵權(quán)行為與其所執(zhí)行的職務(wù)內(nèi)容沒(méi)有法律上的關(guān)系。行政機(jī)關(guān)與被侵害公民、法人之間不存在管理與被管理的行政法律關(guān)系，而是產(chǎn)生平等主體間的民事侵權(quán)關(guān)系，才能承擔(dān)民法上的損害賠償責(zé)任。如警察張某在巡邏期間發(fā)現(xiàn)王某正在實(shí)施行兇行為，張某隨即掏出手槍上前制止并進(jìn)行抓捕，但情急之下張某被絆倒，造成手槍誤傷群眾趙某。警察張某誤傷趙某的行為與其執(zhí)行職務(wù)抓捕兇手本身沒(méi)有法律上的關(guān)系。換句話說(shuō)，無(wú)論張某代表行政機(jī)關(guān)還是其他法人或組織，侵權(quán)主體的變換不影響誤傷侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)。又如，警察甲在駕車追捕匪徒時(shí)發(fā)生交通事故致使行人乙受到人身和財(cái)產(chǎn)損害。行政機(jī)關(guān)在這樣一種特殊情況下，盡管是在行使行政權(quán)力、執(zhí)行法定職務(wù)，但在這一侵權(quán)關(guān)系中它的身份僅僅是作為普通民事主體的國(guó)家機(jī)關(guān)法人，與民法中的其他法人沒(méi)有性質(zhì)上的區(qū)別，雙方之間因侵害行為產(chǎn)生民事法律關(guān)系。所以，行政機(jī)關(guān)在執(zhí)行職務(wù)中侵犯公民、法人權(quán)益存在兩種情形：一種是行政機(jī)關(guān)作為行政主體違法行政侵害相對(duì)人權(quán)益的，與被侵害人之間產(chǎn)生管理與被管理的行政法律關(guān)系，系國(guó)家賠償事項(xiàng)，屬于行政法的調(diào)整范疇；另一種是行政機(jī)關(guān)在執(zhí)行職務(wù)中以機(jī)關(guān)法人身份侵犯公民、法人權(quán)益的，系民事賠償事項(xiàng)，屬于《民法通則》第一百二十一條的調(diào)整范圍。最高人民法院在2003年出臺(tái)的《關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第八條規(guī)定，法人或者其他組織及其工作人員，在執(zhí)行職務(wù)中致人損害的，由該法人或者其他組織承擔(dān)民事責(zé)任，屬于國(guó)家賠償事由的，依照《國(guó)家賠償法》的規(guī)定處理。所以，《民法通則》第一百二十一條與《國(guó)家賠償法》的規(guī)范內(nèi)容并無(wú)沖突或重疊，分別調(diào)整不同的法律關(guān)系和行為活動(dòng)，兩者不是新法與舊法、一般法與特別法的關(guān)系，不影響各自的法律效力。

三、市政主管部門違法管理或管理不作為的法律適用

市政設(shè)施致人損害訴訟中，市政主管部門的被訴管理行為主要有違法管理或管理不作為。分析這兩種被訴管理行為適用何種法律，其關(guān)鍵在于厘清市政主管部門侵犯公民、法人或其他組織合法權(quán)益的行為與其行政權(quán)力和所執(zhí)行職務(wù)內(nèi)容上的關(guān)系，或者說(shuō)市政主管部門此時(shí)是何種法律關(guān)系主體，與被侵害人之間產(chǎn)生什么樣的法律關(guān)系。首先，市政主管部門侵犯公民、法人合法權(quán)益的違法管理或管理不作為，是其執(zhí)行職務(wù)本身的行為，而不是與執(zhí)行職務(wù)內(nèi)容無(wú)法律關(guān)系的其他行為；其次，市政主管部門作為違法管理或管理不作為的行為主體具有特定性，不能在理論上為其他法人主體所替代；再次，該違法管理或管理不作為的行為違反了行政法上的義務(wù)而不是民法上的義務(wù)，市政主管部門此時(shí)屬于行政法上的行政主體。所以，市政主管部門違法管理或管理不作為屬于行政管理行為，是其法定職務(wù)內(nèi)容，系行政權(quán)力的行使，市政主管部門與被侵害人不能成為平等的民事法律關(guān)系主體，而是行政法律關(guān)系主體，雙方之間因這種職務(wù)侵害行為產(chǎn)生不平等的行政法律關(guān)系，承擔(dān)行政法上的權(quán)利義務(wù)。所以，不能適用《民法通則》第一百二十一條的規(guī)定，而是適用行政法的有關(guān)法律規(guī)范，法院不應(yīng)將此類糾紛作為民事案件受理。2002年，最高人民法院針對(duì)行政機(jī)關(guān)工作人員執(zhí)行職務(wù)時(shí)致人傷亡案件受害人的救濟(jì)途徑問(wèn)題，專門批復(fù)山東省高院：受害人在刑事訴訟中附帶提出民事賠償?shù)?，法院不予受理，但?yīng)告知其按照《國(guó)家賠償法》的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。

四、市政設(shè)施致人損害賠償?shù)呢?zé)任主體

當(dāng)前，我國(guó)市政設(shè)施管理體制已從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代主管部門統(tǒng)包統(tǒng)攬轉(zhuǎn)變?yōu)樾姓芾砼c維護(hù)管理相分離的管理體制，傳統(tǒng)理論上的行政事實(shí)行為如道路養(yǎng)護(hù)、橋梁維修、市政工程建設(shè)等作為純實(shí)施性的維護(hù)管理活動(dòng)，主要由不具有行政管理職能的企業(yè)或事業(yè)單位承擔(dān)。最高人民法院《關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十六條規(guī)定：道路、橋梁、隧道等人工建造的構(gòu)筑物因維護(hù)、管理瑕疵致人損害的，適用《民法通則》的規(guī)定由所有人或者管理人承擔(dān)賠償責(zé)任。所以，根據(jù)條文所調(diào)整的法律關(guān)系和法律主體來(lái)看，負(fù)責(zé)維護(hù)管理的企、事業(yè)單位應(yīng)當(dāng)對(duì)其維護(hù)管理欠缺致人損害結(jié)果，按照過(guò)錯(cuò)推定原則承擔(dān)責(zé)任。至于市政主管部門是否也應(yīng)對(duì)被侵害人承擔(dān)相應(yīng)國(guó)家責(zé)任的問(wèn)題，全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)副主任胡康生在作《國(guó)家賠償法》草案說(shuō)明時(shí)特別指出，橋梁、道路等公共設(shè)施因設(shè)置、管理欠缺發(fā)生的賠償問(wèn)題，不屬違法行使職權(quán)問(wèn)題，不納入國(guó)家賠償?shù)姆秶?/p>

綜上可見，法院將市政設(shè)施致人損害賠償訴訟作為民事案件受理，甚至援引《民法通則》第一百二十一條判定市政主管部門承擔(dān)責(zé)任都是不恰當(dāng)?shù)模瑳](méi)有分清兩種不同性質(zhì)的法律關(guān)系，混淆了兩大法律關(guān)系的主體、客體，錯(cuò)誤適用不同法律責(zé)任的歸責(zé)原則，屬于適用法律錯(cuò)誤。另一方面，由于國(guó)家明確把市政設(shè)施致人損害排除在了行政法的調(diào)整范圍之外，不受《國(guó)家賠償法》和《行政訴訟法》的規(guī)范，所以，被侵害人應(yīng)當(dāng)依據(jù)《民法通則》第一百二十六條、《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十六條的規(guī)定等，向負(fù)責(zé)管理的企、事業(yè)單位請(qǐng)求民事賠償，而不能向市政主管部門請(qǐng)求國(guó)家賠償。

（責(zé)任編輯：文雪峰）