2002—2003年合刊的美國密歇根大學(xué)《法學(xué)評(píng)論》(Michigan Law Review)刊載了一篇名為“法律東方學(xué)”(Legal Orientalism by Teemu Ruskola)的長(zhǎng)文，其開場(chǎng)有這樣一段文字:“過去的五十年里比較法都還停留在探索該學(xué)科的研究范式方面。就在1952年出版的《美國比較法研究》創(chuàng)刊號(hào)上，M.麥克豆嘎沮喪地評(píng)論說:‘我們一直沒有擺脫的最大困惑仍然是:比較的對(duì)象是什么?比較的目的是什么?比較的恰當(dāng)方式是什么?’簡(jiǎn)而言之，這個(gè)研究領(lǐng)域之混亂幾乎讓我們找不到任何一塊凈土。二十四年之后，與麥克豆嘎沮喪的評(píng)論相比，J.莫里曼也沒有在比較法研究中發(fā)現(xiàn)任何新跡象:‘幾乎沒有從事比較法研究或?qū)崉?wù)的人會(huì)承認(rèn)他們?cè)谠擃I(lǐng)域取得了任何進(jìn)展’。就在最近的幾年前，J. 郎拜因卻指出，比較法仍然處于舉步維艱的境地:‘如果明天早晨我們?cè)诿绹蟹▽W(xué)院叫停比較法的課程，幾乎沒有人會(huì)發(fā)現(xiàn)法學(xué)中少了什么?！痹撐囊赃@樣尖銳的問題把讀者引到反思西方比較法的局限和困境中來:以西方法律思想和法制為本位的學(xué)術(shù)參照系，最初只是將比較法的對(duì)象限制在民法系和普通法系，或大陸法系和英美法系的比較方面，后來由于二戰(zhàn)后共產(chǎn)主義陣營的出現(xiàn)，比較法的對(duì)象又從西方傳統(tǒng)的兩大法系擴(kuò)展至與“社會(huì)主義法系”之間的比較，到共產(chǎn)主義陣營解體、以意識(shí)形態(tài)沖突為背景的冷戰(zhàn)結(jié)束，西方比較法的視野又轉(zhuǎn)向西方與伊斯蘭教法系之間的關(guān)系，這是因?yàn)橐浴白诮獭睘楹诵牡摹拔拿鞯臎_突”取代了“民主與共產(chǎn)體制”之間的沖突，伊斯蘭教世界成為基督教西方世界的主要沖突對(duì)手。但是，就在“文明沖突”陷入“反恐戰(zhàn)爭(zhēng)”、“朝伊核問題”和非洲的“種族人道主義災(zāi)難”的動(dòng)蕩格局時(shí)，亞洲特別是改革開放的中國的經(jīng)濟(jì)和政治力量正在悄然崛起，西方比較法的視野終于從西方轉(zhuǎn)向了東方，西方法學(xué)界開始更客觀地審視“中華法系”的問題。這是因?yàn)?，從人類文明史的背景來看，先前西方比較法中所謂的東歐的“社會(huì)主義陣營”和以中東地區(qū)為核心的“伊斯蘭教法系”都還是屬于同一個(gè)“亞伯拉罕信仰系統(tǒng)”，猶太教、基督教、伊斯蘭教、天主教、東正教、新教等，都只是這個(gè)系統(tǒng)的子系統(tǒng)，真正與之不同的異質(zhì)文明系統(tǒng)是以儒釋道為核心并影響了東亞和東南亞諸多地區(qū)的“中華文明系統(tǒng)”，在其基礎(chǔ)之上有一個(gè)深具特色而又可以與西方法系作全面比較的“中華法系”。

正是這種異質(zhì)性的人類大文明系統(tǒng)的存在和復(fù)興，在2009年版的《施萊辛格比較法匯編》中，“中華法系”的相關(guān)論文、材料和研究方法在該書中占到了四分之一強(qiáng)的篇幅。這種局面在西方比較法的視野里是空前的。這樣判斷有三個(gè)方面的依據(jù):其一，該書是為逃避德國納粹壓迫的學(xué)者施萊辛格1950年在美國編輯出版的，之后幾乎每10年出一個(gè)新版，1988年第五版時(shí)開始由美國各高校知名學(xué)者組成一個(gè)工作團(tuán)隊(duì)協(xié)助施萊辛格編輯，1996年施氏去世后，則由他的學(xué)生繼任主編。到2009年的第7版出版時(shí)，主編已經(jīng)變成了施氏的高足Ugo A. Mattei和研究中華法系見長(zhǎng)的Teemu Ruskola，另外還有一名助理編輯Antonio Gidi。其二，這本書在學(xué)術(shù)界的影響之大，編輯教授在前言里毫不謙讓地評(píng)價(jià)說:“本書不僅是美國過去六十年里碩果僅存的比較法學(xué)的開山及扛鼎之作，而且在任何領(lǐng)域和世界其他任何地方所出版的比較法著作中，還找不到第二本像本書一樣被廣為引用的匯編著作?！逼淙?，“中華法系”在如此重要的著作之中不僅比重凸顯，而且選編的構(gòu)思也有了全新的視角。從法史學(xué)方面介紹了中華帝國不同時(shí)代的“朝律”，從法律思想流派方面比較了中西法律傳統(tǒng)中的“禮儀”與“權(quán)利”，從法文化學(xué)方面介紹了移民到西方的中國人的倫理觀念與西方法律價(jià)值觀的沖突與適應(yīng)問題，從法律移植的角度介紹了亞洲某些國家和地區(qū)的中華法系與西方法系的差異及關(guān)聯(lián)性。這與某些西方本位的法學(xué)家斷言的“中國法不配法律之名”(Thomas Stephens has recently argued that Chinese law is not even worthy of the term “jurisprudence”.)相比，可以算得上“革命性的”轉(zhuǎn)變。

由此，我們可以看出，西方比較法研究領(lǐng)域的變化也有一個(gè)反思和充實(shí)的“與時(shí)俱進(jìn)”的過程，并不是固步自封的，而是有一個(gè)開放的現(xiàn)實(shí)主義的態(tài)度。主流的學(xué)者總是在睜大眼睛觀察周邊不斷變化的世界，客觀地研究人類多元文明的傳統(tǒng)，同時(shí)反思自己的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)。比較法的研究者有的切身體會(huì)過西方法律在納粹德國時(shí)代的夢(mèng)魘、冷戰(zhàn)時(shí)代的封閉、“社會(huì)主義法系”崩潰時(shí)的驕傲，甚至在20世紀(jì)90年代某些西方學(xué)者把“‘法治’這個(gè)詞藻玩弄到了自鳴得意且登峰造極的地步”(self—congratulatory Western “rule of law” rhetoric was at its peak)(參見《施萊辛格比較法匯編》第7版前言)。但是，之后近20年的發(fā)展表明，一向被認(rèn)為是“無法無天”的其他民族以自己的發(fā)展現(xiàn)實(shí)向世界證明:與西方不同的信仰體系——天和不同的法律體系——法的這些民族，可以按照自己的文明特色生機(jī)勃勃地發(fā)展自己，像現(xiàn)在人們逐漸重新審視的發(fā)展中的“金磚四國”一樣。在“金磚四國”中，中國的情況最具“特色”。不唯其“天命信仰”與西方的“上帝造物主信仰”不同，其相應(yīng)的法律體系也獨(dú)具特色。正是這些特色才真正構(gòu)成了當(dāng)代比較法學(xué)的豐富內(nèi)涵，激勵(lì)并培育出了與全球化相適應(yīng)的多元性的、價(jià)值中立的研究方法。

第7版的《施萊辛格比較法匯編》在研究和編輯框架上表現(xiàn)出開放的學(xué)術(shù)胸襟和與時(shí)俱進(jìn)的現(xiàn)實(shí)主義精神，以“全球化時(shí)代所面臨的法律問題”、“法學(xué)的實(shí)體材料:歷史法學(xué)、成文法和判例法”和“探索處理全球化時(shí)代法律問題的方法”三大部分統(tǒng)領(lǐng)全書，其撰著、匯編立意甚高，且研究方法有所創(chuàng)新。但是，也有一些問題需要提出來，加以廣泛地討論，以期在不同學(xué)術(shù)背景的學(xué)者間尋求共識(shí)，不斷提升這門新興學(xué)科的學(xué)術(shù)水平。

在對(duì)中西法系進(jìn)行比較之前，還是應(yīng)該先在更大的世界觀與人生觀方面建立起一個(gè)比較的參照系，這樣才能具體地比較其相互的特點(diǎn)和文化含義。關(guān)于西方文明體系有兩個(gè)并行的說法，一說是“基督教文明”，一是“二希文明”——希伯來的宗教及希臘化的哲學(xué)，但如果將柏拉圖的哲學(xué)與奧古斯丁的教父哲學(xué)、亞里士多德的哲學(xué)與托馬斯的經(jīng)院哲學(xué)聯(lián)系起來，則可以說西方中世紀(jì)已經(jīng)完成了“援哲入教”的過程，再經(jīng)過馬丁·路德和加爾文的改革，以及韋伯對(duì)新教倫理的社會(huì)學(xué)解釋、美國WASP(白色盎格魯撒克遜新教精神)的價(jià)值取向，德國基民盟對(duì)現(xiàn)代歐洲政治格局所產(chǎn)生的歷史性影響，整個(gè)西方文明可以被視為由不同時(shí)代的帝國歷史所共同構(gòu)成的“基督教文明”。那么作為比較對(duì)象的中華文明也就應(yīng)該被理解為由漢唐盛世及晚清衰敗和中華人民共和國崛起所共同構(gòu)成的一個(gè)文明整體。拿漢唐盛世與東西羅馬帝國分離時(shí)的衰世相比較，或者以鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)的晚清與啟蒙運(yùn)動(dòng)后的歐洲相比較，豈非有如拿唐朝詩人比之斯巴達(dá)之軍人，日本武士比之雅典哲人?同樣，貫穿中華文明的體系應(yīng)該是一個(gè)“天人合一”的文明體系，其與西方之比較宜在其“神人二分”層面。因此，西方法系可以大略歸結(jié)到神的“創(chuàng)造萬物”、“宇宙立法”和“末日審判”這個(gè)信仰系統(tǒng)下加以解釋，標(biāo)明“(神)天賦人權(quán)”所推演出的以“普遍理性”為本體的自然法系統(tǒng)，其普遍的表現(xiàn)形式就是保證個(gè)人權(quán)利的民法和限制公權(quán)力的憲法。中華法系則在“天人合一”的信仰體系下推演出以“天賦性命”為本體的法律系統(tǒng)，以“天民”“替天行道”的倫理法約束“天子”皇帝所代表的公權(quán)力，將他的權(quán)力限制在“奉天承運(yùn)”之下再“皇帝詔曰”，如違反天理則天子有道德義務(wù)下“罪己詔”;如傷天害理，天民則有權(quán)以“誅一夫”的方式討伐“獨(dú)夫民賊”。至于在自然法價(jià)值取向之下形成的保障“個(gè)人權(quán)利”的實(shí)證法，無論是歐洲大陸的“民法”還是英美的“判例法”，則宜于與中華法系中“法條取向”(legality—oriented)的法家“刑罰”相比較，以見兩大體系在實(shí)體法層面的“公權(quán)力”與“私權(quán)利”相對(duì)應(yīng)的特色。因此，2009年版的《施萊辛格比較法匯編》將中國的“禮儀”與西方的“權(quán)利”(Rites or Rights)相比較，實(shí)在是可以質(zhì)疑其層次上的相宜性。按照中國為“禮儀之邦”，西方為“神造之物”相比較，“禮”在中國傳統(tǒng)的觀念里是“天經(jīng)地義人行”的普遍規(guī)范，一如西方“自然理性”為神所賦予萬物的普遍規(guī)范。從法律是建立在自然理性之上的社會(huì)義務(wù)規(guī)范這個(gè)意義上講，與中國“禮儀”相對(duì)應(yīng)的應(yīng)該是西方的“自然理性”，而與西方“權(quán)利”相對(duì)應(yīng)的應(yīng)該是中國的“權(quán)力”，其各自在實(shí)證法層面的表現(xiàn)形式應(yīng)該是西方的民法和憲法，中國的刑法和行政法或刑律和職官制。如果按照層次不對(duì)應(yīng)的比較原則進(jìn)行的比較法學(xué)研究，就會(huì)出現(xiàn)令人十分困惑的現(xiàn)象:以“權(quán)利”本位的民法和憲法看中國的“禮儀”，自然會(huì)認(rèn)為中國沒有法律;如果僅從中國的刑律和職官制來比較西方的“自然法”，當(dāng)然也會(huì)得出中國的法律“多得可怕”(overlegality)。這就是說，兩個(gè)不同法系的比較，應(yīng)該是層次對(duì)應(yīng)的，這樣就比較客觀。比方說將西方法系中自然法與實(shí)證法之間的比較作為一個(gè)系統(tǒng)，拿來與中華法系中的“德禮”與“政刑”之間的比較作為一個(gè)系統(tǒng)，這兩個(gè)具有內(nèi)部小系統(tǒng)不同層次的比較之間的再比較也可以提供一些法律的共性和特色。從英國人的“普通法”與“衡平法”之間的比較中，來檢討中國人“傷秋荼之密網(wǎng)，惻夏日之嚴(yán)威”(王融)以及“威容尊大樹，刑法避秋荼”(溫庭筠)所表達(dá)的法哲學(xué)思想，始知西方人(神)設(shè)計(jì)論的宇宙觀和經(jīng)驗(yàn)主義的認(rèn)識(shí)論在法律思想方面的特色，及中國人“天人合一”的進(jìn)化論的宇宙觀和自然主義的認(rèn)識(shí)論在法律思想方面的特色，這樣就可以避免西方比較法研究中所謂中國“無法律”(lawlessness)和“法律過?！?overlegality)這樣的中國法律“悖論”(oxymoron)了。

在這種不同層次的中西法律比較研究中，還有一個(gè)疑惑很大的比較法“結(jié)論”，即西方的“法治”(rule of law)和中國的“人治”(rule of man)相互對(duì)立。造成這種結(jié)論的前提當(dāng)然是“中國無法”，西方比較法學(xué)者是這樣描述該學(xué)術(shù)現(xiàn)象的:“盡管學(xué)者們花費(fèi)了相當(dāng)大的心血證明‘中國無法律’觀點(diǎn)的荒謬性，但是還是有人堅(jiān)信它，盲目否定中國法律存在者不僅限于流行的意見和西方的政策制定者，而且還見于那些沒有研究過中國法律的法學(xué)者以及中國那些非法律專業(yè)的學(xué)者，真是豈有此理?”(Legal Orientalism，by Teemu Ruskola seen inMichigan Law Review， Vol.101—179，p.184.)照我的判斷，這種描述還應(yīng)該引申一點(diǎn)，即“人治”與“法治”的問題不僅是在中西方法系之間知識(shí)欠缺和方法不當(dāng)所造成的結(jié)果，而且還應(yīng)該放大到產(chǎn)生不同法系的宇宙觀、方法論和人生觀中去理解和解釋。這樣才能，史地、全面地、邏輯地闡明中西法律是“人治與法治”的對(duì)立在思想方面的混亂。慶幸的是，第7版的《施萊辛格比較法匯編》已經(jīng)專門安排了一段分析文章，將“人治”約束到中華法系中的下位概念“禮法之爭(zhēng)”“(On the Rule of Man: Li versus Fa)方面，反映了作者穩(wěn)健的專業(yè)視野。但既然“人治與法治”在中西法系的比較研究中誤解如此之深，意義又如此之大，僅僅把它約束到中華法系內(nèi)部的儒法關(guān)系方面似嫌不足，應(yīng)該組織專門的篇幅全面深入地比較一下中國的“德禮之治”與西方的“法治”之間的關(guān)系，而在各自體系的下位概念中安排“政刑之治”與“實(shí)證法制”之間的比較，這樣既凸顯了中西法系原則性的問題，又可以因勢(shì)利導(dǎo)地闡明它們?cè)诩夹g(shù)層次方面的差異和特色，收到比較法理論研究辯名析理、層次分明、結(jié)論可信的效果。

總之，在“天人合一”和“神人二分”的宇宙論和人生論的參照系下進(jìn)行中西法系的比較研究，可以更加客觀地解釋這兩大法系之間的關(guān)系和各自的特色，從自然法與實(shí)證法、德禮與政刑之間的內(nèi)外關(guān)系，多層次地發(fā)掘出蘊(yùn)藏了數(shù)千年之久的中西法文化精神資源，貢獻(xiàn)于人類的精神文明。