摘要:法治的本土資源是指共同生活在一個國家的人們由于其相同的政治、經(jīng)濟、文化背景等所形成的關(guān)于規(guī)則的共通認識。文章探尋了我們的傳統(tǒng)法制中和現(xiàn)實生活中蘊涵著的豐富的法治營養(yǎng)，主要包括唐律中的自首制度、“五聽”訴訟制度以及習慣、慣例和調(diào)解制度等。

關(guān)鍵詞:本土資源;傳統(tǒng)法制;現(xiàn)實生活

中圖分類號:D903 文獻標識碼:A 文章編號:1000-8136(2009)33-0063-02

1本土資源的內(nèi)涵

本土資源是一個內(nèi)涵十分寬泛的概念，比如我們可以說政治的本土資源、經(jīng)濟的本土資源、文化的本土資源。我們這里的本土資源特指法治的本土資源。實際上，蘇力教授也是在談?wù)撝袊摹胺ㄖ巍被颉胺ㄖ啤睍r提到本土資源的。

在《辭?！分校氨就痢北唤忉尀椤霸瓉砩L地”，“資源”被解釋為“生產(chǎn)原料或生活資料的天然來源”。由此，本土資源的字面意義應(yīng)是“源于原來生長地的生產(chǎn)資料或生活資料的天然來源”。法治的本土資源，究其內(nèi)涵一般應(yīng)是共同生活在一個國家、民族或者地區(qū)的人們基于其相同的政治、經(jīng)濟、文化背景及自然地理環(huán)境所形成的關(guān)于規(guī)則的共通認識;究其外延主要包括法律觀念、法律文化、法律意識等資源。穿越五千年中華法治文明史，“中國沒有法治的傳統(tǒng)，但是確實有法治的本土資源”。那么，我國又有哪些法治的本土資源呢?

2中國傳統(tǒng)法制中的本土資源

仔細翻閱中國法制史，我們的傳統(tǒng)法制中蘊涵著豐富的法治營養(yǎng)，許多科學的立法技術(shù)和具體規(guī)范對當下的法制建設(shè)有著非?，F(xiàn)實的借鑒意義。

2.1唐律中的自首制度

談到中國古代發(fā)達的立法技術(shù)，莫過于唐律。唐律科條簡要，寬簡適中，結(jié)構(gòu)嚴謹，為舉世所公認。唐律全面系統(tǒng)地發(fā)展了傳統(tǒng)刑法的自首制度。首先，嚴格區(qū)分了自首與自新:以犯罪未被舉發(fā)而能到官府交待罪行的，叫做自首;犯罪被揭發(fā)或被官府查知逃亡后，再投案者，稱作自新。自新是被迫的，與自首性質(zhì)不同。唐代對自新采取減輕刑事處罰的原則，對分化犯罪團伙及減輕犯罪后果起著促進作用。其次，自首又細分為“自首不實”與“自首不盡”。自首不徹底的叫“自首不實”;對犯罪情節(jié)交待不徹底的叫“自首不盡”。如此精致、細膩的規(guī)定，對我們今天刑法中的自首制度有著很強的借鑒意義。此外，為防止官吏濫用比附，唐律用精確的語言規(guī)定了在法無明文規(guī)定的情況下，官吏故意與過失的處理辦法;在承襲前代法治成果的基礎(chǔ)上，進一步明確了公、私罪，故意、過失的概念，并規(guī)定了恰當?shù)牧啃虡藴实鹊龋@些都體現(xiàn)了唐律無與倫比的立法技術(shù)并對我們的法制建設(shè)提供了有益的借鑒。

2.2“五聽”訴訟制度

中國古代的“五聽”訴訟制度發(fā)端于奴隸制的周朝，后為封建社會歷朝歷代承繼并發(fā)展，顯示了其頑強的生命力?！拔迓牎痹V訟制度是指古代法官判案時通過觀察當事人的言語表達、面部表情、呼吸、聽覺、眼睛與視覺來判斷其陳述真?zhèn)蔚奈宸N方式。所謂“五聽”，其具體內(nèi)容是:辭聽，聽當事人的陳述，若理屈則言語錯亂;色聽，觀察當事人的表情，如理虧就會面紅耳赤;氣聽，聽當事人陳述時的呼吸，如無理就會緊張得喘息;耳聽，審查當事人聽覺反應(yīng)，如無理就會緊張得聽不清話;目聽，觀察當事人的眼睛，無理就會失神。這充分說明西周時已注意到司法心理問題并將其運用到審判實踐中。“以古為鑒，可以知隆替”，“五聽”訴訟制度總結(jié)了審判實踐中一些十分有益的經(jīng)驗，其內(nèi)容包含著一些合乎審訊學、心理學和邏輯學的科學成分，可以為我們今天的訴訟制度建設(shè)提供借鑒。

3中國現(xiàn)實生活中非制度和制度的本土資源

3.1習慣、慣例

習慣、慣例作為傳統(tǒng)的民間法律規(guī)范的重要表現(xiàn)形式，無論是過去還是現(xiàn)在都已經(jīng)并將繼續(xù)潛移默化地影響、約束著人們的日常行為。在傳統(tǒng)中國和現(xiàn)代中國，這種民間法律規(guī)范都普遍地存在著。作為人們社會生活中的“活的法律”，習慣、慣例像一種人文景觀一樣，從南到北，自東泊西。它們雖形態(tài)各異，但卻能深深扎根于民間社會。對民間來說，長期受習慣、慣例氛圍的熏陶，似乎天生就對其有著一種揮之不去的情結(jié)。嚴格說來，這種民間法律規(guī)范并不是“法律”，但是卻無法否認它對整個社會，特別是對日常生活領(lǐng)域的實際影響。筆者來自農(nóng)村，有一次回家曾遇到這樣一件事情:當時，我家要出賣一處不動產(chǎn)，父親讓我起草一個文件，我就聯(lián)系自己所學知識首先擬訂了一份合同，但是，當事人包括我父親在內(nèi)均不認可。他們認為在農(nóng)村應(yīng)當用另一種形式——文約。于是，我就按照他們認可的方式把合同改成了文約。由此，筆者隱約感覺到了作為民間規(guī)范的習慣、慣例在民間社會中具有不可替代的影響力，“在中國的法治追求中，也許最重要的并不是復(fù)制西方法律制度，而是重視中國社會中那些起作用的，也許并不起眼的習慣、慣例，注重經(jīng)過人們反復(fù)博弈而證明有效的法律制度。”

3.2調(diào)制解度

現(xiàn)代調(diào)解制度建立在自愿、合意的基礎(chǔ)之上，以平等、自由、效率為價值取向，體現(xiàn)了現(xiàn)代法律的基本精神，也體現(xiàn)了公民對現(xiàn)代法律制度的價值選擇。自愿、合意是其基本原則，主要包括兩個方面:一是在訴訟程序上，是否采取調(diào)解的方式解決糾紛，由當事人自主決定即當事人有程序選擇權(quán)。當事人拒絕法院調(diào)解的，法院不得強迫當事人接受調(diào)解。二是在實體上，調(diào)解是否可以達成協(xié)議完全由當事人決定，不得強迫。在現(xiàn)代社會，“以調(diào)解解決糾紛是當事人自由選擇程序的結(jié)果，這種自由是一種‘積極的自由’”。通過調(diào)解解決糾紛，無論是對于國家還是對于當事人來說都是一種富有效率的糾紛解決方式。對于國家來說，可以不投入或者少投入司法資源;對于當事人來說，可以花較少的時間、費用、精力而獲得糾紛的完滿解決。

注 釋

1 劉大生.從“本土資源”到“本土法治”——蘇力本土資源理論之學術(shù)解構(gòu)[J].山東大學學報(哲學社會科學版)，2001(3):100

2 朱蘇力.秋菊的困惑和山杠爺?shù)谋瘎EB/OL]，2004.12.15

http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=19662

3 劉 敏.論現(xiàn)代法院調(diào)解制度[J].社會科學研究，2001(5):95～100

參考文獻

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2 公丕祥.法制現(xiàn)代化的挑戰(zhàn)[M].武漢大學出版社，2006

3 何勤華.法的移植與法的本土化[C].法律出版社，2001

4 張晉藩.二十世紀中國法治回眸[M].法律出版社，1998

Government by Law Native Place Resources

Hao Dongsheng，Wang Xiaoman，Cui Yongqing

Abstract: The article had inquired about in our traditional legal system neutral real life is containing the rich government by law nutrition， mainly includes in Tang Lv to surrender the system， “five tins” the lawsuit system as well as the custom， the convention and the mediation system and so on.

Key words: native place resources; traditional legal system; real life