摘要：表見代理是一種無權(quán)代理，但它和有權(quán)代理給被代理人帶來的法律后果卻完全相同，但是在理論和實踐中對表見代理的認(rèn)識和評判確實存在爭議或分歧。文章就此相關(guān)問題提出了一些看法并且代表了主流觀點。

關(guān)鍵詞：表見代理；法律制度；理解與應(yīng)用

中圖分類號：D923.6 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1000-8136(2009)26-0107-03

“表見代理”是法律術(shù)語，但在法律條文中并看不到它的面孔，其表達(dá)的意思也僅顯現(xiàn)在《合同法》中一處，然而表見代理的應(yīng)用卻在民商活動中到處可見。目前，表見代理已被確立為我國的一項法律制度。那么，什么是表見代理?怎樣認(rèn)定表見代理?表見代理的法律后果是什么?筆者就相關(guān)問題，發(fā)表如下看法。

1 表見代理的含義

顧名思義，“表見代理”就是“表面上可以看得見的代理”。表見代理屬于無權(quán)代理的一種。表見代理人其實沒有代理權(quán)，或者代理權(quán)已經(jīng)終止，或者超越了代理權(quán)。但對方卻從表面上仍然有理由確信他有代理權(quán)，由此與表見代理人發(fā)生的民商關(guān)系，不應(yīng)該認(rèn)定無效，也就是說，他依然有效，后果歸屬被代理人。我國《合同法》第四十九條規(guī)定“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后已被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效?！边@里所講的情形就是表見代理。

實踐中的常見情況就是某些企業(yè)的業(yè)務(wù)員在代理權(quán)終止后仍然持有單位的空白合同書與第三人簽訂合同，這種情況下，只要第三人善意相信表見代理人，就應(yīng)該認(rèn)為合同有效。

2 表見代理與狹義代理的區(qū)別

表見代理屬于廣義的無權(quán)代理，雖然發(fā)生法律行為的效果直接歸屬于被代理人的效力，但表見代理與狹義的有權(quán)代理有著根本的區(qū)別：

(1)狹義的有權(quán)代理是代理人在代理權(quán)限內(nèi)已被代理人名義進(jìn)行民事法律行為，而表見代理本質(zhì)上屬于無權(quán)代理，代理人或者自始沒有代理權(quán)，或者超越代理權(quán)，或者代理權(quán)已經(jīng)終止，僅僅因無權(quán)代理人與被代理人之間存在某種密切關(guān)系，從客觀上給善意第三人造成錯覺，使第三人相信他有代理權(quán)而與之進(jìn)行民事行為，從而法律上規(guī)定表見代理產(chǎn)生與有權(quán)代理相類似的法律后果。

(2)被代理人承擔(dān)表見代理的民事責(zé)任后，如給被代理人造成損失的，可以向表見代理人追償，而有權(quán)代理中被代理人承擔(dān)了代理行為的法律后果后，即使給被代理人造成損失的，也不能向代理人追償。當(dāng)然，如果代理人濫用代理權(quán)或者代理人沒有盡到應(yīng)盡的職責(zé)，特別是故意行為造成的被代理人的損失的，被代理人當(dāng)然可以要求代理人承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

3 表見代理的特征

表見代理除具有代理的一般特征外，還具有其自身所獨有的構(gòu)成要件，即：

(1)客觀上存在有使第三人相信無權(quán)代理人有代理權(quán)的事實。客觀上存在這樣的事實是構(gòu)成表見代理的前提與基礎(chǔ)，第三人正是基于此與表見代理人實施民事行為或法律意義之行為。實踐中，無權(quán)代理人持有被代理人出具的證明文件(例如蓋章的空白合同、介紹信等)，一般被認(rèn)為屬于上述的客觀事實。

(2)主觀上第三人相信無權(quán)代理人有代理權(quán)的事實，且善意無過失。表見代理的立法本意是保護(hù)完全善意的相對人，若相對人存在明顯的惡意或過失，基于民事交易須公平、公正的民法基本原則，法律不會也不應(yīng)保護(hù)惡意或有過失的相對人的利益。

(3)無權(quán)代理人與第三人實施的民事行為應(yīng)當(dāng)符合法律行為的一般有效要件和代理行為的表面特征。這就要求：①當(dāng)事人具有相應(yīng)的民事行為能力；②無權(quán)代理人以被代理人名義作意思表示；③民事行為應(yīng)當(dāng)合法有效；④民事行為在表面上符合有權(quán)代理的要求。

4 表見代理的客觀表現(xiàn)

(1)代理人自始沒有代理權(quán)，但由于本人的行為使第三人相信其有代理權(quán)?？梢哉f，第三人信賴代理人具有代理權(quán)的假象是由于本人向第三人表示的行為所致，這些行為又可分為積極的行為和消極的行為。

積極的行為是指被代理人主動地以行動或語言的形式(包括口頭或書面形式)向第三人或社會公開授予代理人代理權(quán)，但實際并未授予。比如，被代理人將自己的印件、文書，包括介紹信、合同章或蓋有公司印章的空白合同書借與他人等交予無權(quán)代理人，無論這種交付的方式是借用、讓其掛靠或其他用途，只要無權(quán)代理人以被代理人名義與第三人實施了民事行為，即構(gòu)成表見代理。

消極的行為指本人對無權(quán)代理人代理自己的行為并不做否認(rèn)的表示。他區(qū)別于積極的行為是他的行為并不是首先主動做出的，而是在其他當(dāng)事人做出一定行為后，由于涉及本人的自身利益，他應(yīng)當(dāng)回應(yīng)但他并不予以回應(yīng)，保持消極不作為的姿態(tài)。本人的這種不作為可以是針對第三人，也可以是針對代理人。具體說來，可以是第三人要求本人確認(rèn)代理人是否具有代理權(quán)的催告，但本人在合理期限內(nèi)對此并不予以回應(yīng)。也可以是無權(quán)代理人就自己的代理行為告知本人，要求本人做出有效的承認(rèn)而本人并不做否認(rèn)的表示。據(jù)此便可推斷出存在令第三人相信代理人有代理權(quán)的事實，應(yīng)成立表見代理。當(dāng)然，如果第三人或無權(quán)代理人主張成立表見代理，必須負(fù)相應(yīng)的舉證責(zé)任。

(2)超越代理權(quán)的表見代理，即代理人雖具有本人之授權(quán)，但其代理行為超越本人賦予他的代理權(quán)限，但善意第三人有理由相信代理人有此權(quán)限，而與之為法律行為。

一般認(rèn)為，越權(quán)代理在現(xiàn)實中大多表現(xiàn)為代理人代理權(quán)受限制和為本人授權(quán)不明的情況，現(xiàn)對此試作分析。代理權(quán)受限制指代理人的代理權(quán)限已受限制但不為第三人所知的情況，但以第三人因過失而不知其事實為例外。這種情況更多體現(xiàn)于商業(yè)領(lǐng)域，如公司對某董事或經(jīng)理的職權(quán)做一限制，但并未明示于第三人。第三人基于對居于該位置的人員通常所具有的權(quán)限與之為法律行為，而進(jìn)行該法律行為所依據(jù)的職權(quán)正好是該董事或經(jīng)理被限制的職權(quán)所在，即構(gòu)成表見代理。

(3)代理權(quán)終止后的繼續(xù)代理，代理權(quán)的終止包括依當(dāng)事人行為的終止和法定的終止，前者包括當(dāng)事人雙方協(xié)議的終止和當(dāng)事人單方的終止。

當(dāng)事人雙方協(xié)議的終止包括當(dāng)事人約定代理的終止期限、約定代理針對的特定的事由，以該事由完成為代理之終止。單方的終止指代理人或被代理人單方表示終止代理，法定的終止是基于法律的規(guī)定而設(shè)定的終止，包括本人或代理人死亡、破產(chǎn)或精神失常等情況，當(dāng)然這種終止有例外的情況。

在依當(dāng)事人行為終止的情況下，無論這種終止是基于雙方的協(xié)議還是當(dāng)事人單方的行為，被代理人都必須采取措施，比如收回被代理人的授權(quán)證書、發(fā)布撤銷代理權(quán)的公告、直接通知第三人等，以防止代理人仍以被代理人之名義實施代理行為。如果被代理人怠于行使其善后措施，致使善意第三人不知代理人代理權(quán)的消滅，而仍相信代理人具有代理權(quán)而與之為法律行為，則代理人須承擔(dān)表見代理之后果。當(dāng)然，這種善后措施做到什么程度能夠免去本人承擔(dān)表見代理的責(zé)任?筆者認(rèn)為，只要第三人無過失則本人應(yīng)承擔(dān)表見代理之法律后果，無論本人善后措施做到了什么程度，只要其不能證明第三人有過失，在存在表見授權(quán)的情況下。他就要承擔(dān)表見代理之法律后果。但如果本人的善后工作已竭盡所能，如盡可能地收回了證明代理人的授權(quán)證書，通知了他所知道的貿(mào)易相對人，也發(fā)布了撤銷代理權(quán)的公告，但由于代理人對有關(guān)授權(quán)證書的惡意不歸還及本人對潛在第三人的不知曉而無法通知的情況下，還是會出現(xiàn)第三人主張表見代理情況的產(chǎn)生，這樣就出現(xiàn)了對本人極不公平的情況。怎么看待這個問題是判定責(zé)任的前提，筆者認(rèn)為，在此情況下，依然要追究表見代理人的法律責(zé)任。第一，從表見代理制度本身追求社會的交易安全與保護(hù)第三人利益的宗旨出發(fā)，犧牲本人的利益已在所難免；第二，表見代理的構(gòu)成要件與本人有無過失并無關(guān)系，在本人極盡善后之注意，可以說是在無過失的情況下，其仍然要承擔(dān)表見代理之后果。此點亦是由表見代理制度設(shè)立之宗旨推衍開來的；第三，本人任命代理人為其工作，目的是依靠代理為其謀取利益，其必然也要承擔(dān)代理行為可能產(chǎn)生的危險，這種危險也延續(xù)到代理權(quán)終止之后；第四，本人和第三人可能都是無辜的，在兩者之間，應(yīng)讓引起事件的一方承擔(dān)責(zé)任，畢竟本人與第三人相比較對于代理人之行為更具有控制權(quán)。

5 表見代理認(rèn)定的基本要件

從上述探討中，認(rèn)定某一民事行為是否屬于表見代理已不是難事，但在理論界和司法實踐中普遍認(rèn)為，構(gòu)成表見代理雖然有諸多方面的條件，但認(rèn)定表見代理至少應(yīng)具備以下基本要件。并且缺一不可：

(1)相對人確信無權(quán)代理人有代理權(quán)的客觀表象，這是構(gòu)成表見代理的客觀要件。

(2)相對人須有善意且無過失，這是構(gòu)成表見代理的主觀要件。

(3)相對人與無權(quán)代理人實施的民事行為應(yīng)當(dāng)合法有效。這是構(gòu)成表見代理的實質(zhì)要件。

6 表見代理產(chǎn)生的法律后果和所帶來的相關(guān)問題

表見代理的法律后果，簡言之就是與有權(quán)代理具有一樣的法律效力。即相對人與無權(quán)代理人之間一旦產(chǎn)生法律關(guān)系，被代理人就必須受無權(quán)代理人與第三人之間實施的民事行為的約束。承受該行為所設(shè)定的權(quán)利和義務(wù)，并且被代理人不得出無權(quán)代理行為違背了自己的意志和利益或過失為由，而拒絕承受該行為的法律后果，也不得以自己沒有過錯來推卸責(zé)任。

表見代理還會帶來另一種法律后果，就是被代理人損失的賠償問題。表見代理畢竟屬于無權(quán)代理，被代理～承擔(dān)其法律后果不像承擔(dān)有權(quán)代理的法律后果那樣，沒有任何異議而且完全徹底。一旦無權(quán)代理人的代理行為違背了自己的意愿，使自己的利益遭受損失，特別是無權(quán)代理人有過錯的情況下，被代理人在向第三人承擔(dān)責(zé)任之后，則會向無權(quán)代理人請求賠償。當(dāng)然，被代理人有過錯或過失，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。如果被代理人與無權(quán)代理人雙方都有過錯，則損失由雙方合理分擔(dān)；如果一方過錯重大，另一方過錯輕微，則由過錯重大的一方承擔(dān)主要責(zé)任，另一方則承擔(dān)次要責(zé)任；如果被代理人的授權(quán)范圍不清，而代理人以合理方式進(jìn)行代理活動的，即使其行為不完全符合被代理人的意愿，則被代理人也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)全部責(zé)任。

另外還需指出的是，表見代理的法律后果可由第三人自由選擇。第三人可以主張或追求表見代理的法律后果，也可以主張或追求狹義的無權(quán)代理的法律后果，由第三人視那種情況向無權(quán)代理人追究責(zé)任更為有利而定。但是，兩種主張只能選擇其一。

7 表見代理法律制度的意義

綜上所述，我國確立表見代理的法律制度有著重大和深遠(yuǎn)的現(xiàn)實意義：

(1)有利于促進(jìn)交易實現(xiàn)。表見代理法律制度的確立：①杜絕了一概否定無權(quán)代理的效力，使人們不再畏懼代理，從而與代理人廣泛大膽地進(jìn)行交易；②人們不再需要首先投入大量的精力和財力去調(diào)查了解代理人的代理權(quán)問題后，然后才敢與其交易。從而適應(yīng)現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)簡捷、高效的要求；③限制了在無權(quán)代理中被代理人單方面隨意否定代理效力的權(quán)利，從而最大限度地保證了交易的實現(xiàn)，減少了社會財富的不必要浪費。

(2)有利于保護(hù)交易安全。表見代理法律制度的設(shè)立，大大降低了人們在無權(quán)代理中交易失敗和損失的幾率及風(fēng)險，并且保護(hù)了無過錯善意第三人的合法利益，從而達(dá)到了交易安全的目的。

(3)代理制度趨于完善。表見代理法律制度的設(shè)立，使無權(quán)代理制度出現(xiàn)了兩種形態(tài)：狹義的無權(quán)代理與廣義的無權(quán)代理即表見代理。前者是保護(hù)被代理人利益的，后者是保護(hù)善意相對人利益的，自此，被代理人和善意相對人的利益均得以在代理制度中尋到了法律保護(hù)，由此也彌補了代理制度的功能性缺陷。

作者簡介：劉培明，男，1958年11月出生，山西靈石人，中國地質(zhì)大學(xué)法學(xué)專業(yè)畢業(yè)，1992年取得律師資格，1998年取得企業(yè)法律顧問資格，現(xiàn)任所在單位法律事務(wù)部部長。