摘要：文章首先開宗明義，以法釋義，用《建筑法》與《合同法》的法律條文說明了建設(shè)工程施工合同的含義；其次，通過對(duì)建設(shè)工程施工合同履行過程中存在的問題進(jìn)行分析，歸納總結(jié)出了建設(shè)工程施工合同糾紛形成的7個(gè)主要原因；然后，有針對(duì)性地從7個(gè)方面提出了預(yù)防和避免糾紛發(fā)生的具體措施和相應(yīng)對(duì)策。

關(guān)鍵詞：施工合同；糾紛；產(chǎn)生及預(yù)防

中圖分類號(hào)：DF72 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1000-8136(2009)26-0050-03

建設(shè)工程施工合同與其他合同相比較，強(qiáng)制性規(guī)定較多，這是建筑業(yè)的特殊性決定的。建筑業(yè)的工作成果是不動(dòng)產(chǎn)，其存在和發(fā)揮效用時(shí)間較長，具有公共性質(zhì)，關(guān)系到國計(jì)民生。為此，中國現(xiàn)行的《合同法》、《建筑法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》等都對(duì)建設(shè)工程施工合同作了詳細(xì)具體的強(qiáng)制性規(guī)定。如何將這些法律規(guī)范與實(shí)際工作有效地結(jié)合起來，認(rèn)清建設(shè)工程施工合同糾紛產(chǎn)生的成因，并且加以預(yù)防，已日益成為建筑施工企業(yè)關(guān)心和研究的重點(diǎn)。

1 建設(shè)工程施工合同的概念及特征

1.1建設(shè)工程施工合同的概念

建設(shè)工程施工合同的概念在中國的《合同法》和《建筑法》中都有明文規(guī)定?！督ㄖā返谑鍡l規(guī)定：“建筑工程的發(fā)包單位與承包單位應(yīng)當(dāng)依法訂立書面合同，明確雙方的權(quán)利和義務(wù)。發(fā)包單位和承包單位應(yīng)當(dāng)全面履行合同約定的義務(wù)，不按照合同約定履行義務(wù)的，依法承擔(dān)違約責(zé)任”?！逗贤ā返诙倭鍡l規(guī)定：“建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價(jià)款的合同。建設(shè)工程合同包括工程勘察、設(shè)計(jì)、施工合同?！睆倪@些法律規(guī)定我們可以清晰地看出，建設(shè)工程施工合同是建設(shè)工程合同的一種，是指承包人按照發(fā)包人的要求，依據(jù)勘察、設(shè)計(jì)的有關(guān)資料、要求，進(jìn)行施工建設(shè)、安裝的合同；是承發(fā)包雙方為實(shí)現(xiàn)建設(shè)工程目標(biāo)，明確相互權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的協(xié)議；是承包人進(jìn)行工程建設(shè)、發(fā)包人支付價(jià)款，控制工程項(xiàng)目質(zhì)量、進(jìn)度、投資，進(jìn)而保證工程建設(shè)活動(dòng)順利進(jìn)行的重要法律文件。

1.2建設(shè)工程施工合同的特征

1.2.1國家計(jì)劃與管理的特殊性

建設(shè)工程項(xiàng)目必須列入國家計(jì)劃，建設(shè)工程施工合同從簽訂到履行，從資金的投放到最終的成果驗(yàn)收，都受到國家嚴(yán)格的管理和監(jiān)督。特別是對(duì)一些大型基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，必須通過招投標(biāo)方式，確定施工承包方并簽訂施工合同。

1.2.2合同主體的特定性

合同雙方當(dāng)事人必須具有法人資格并且具有履約能力。發(fā)包人只能是經(jīng)過主管部門批準(zhǔn)建設(shè)工程的法人。承包人只能是法人，同時(shí)必須具有一定的從業(yè)資格或資質(zhì)。

1.2.3合同履行的程序性

建設(shè)工程施工周期長、質(zhì)量要求高，涉及的方面廣，各階段的工作之間有一定的嚴(yán)密程序，建設(shè)工程施工合同的實(shí)施必須按照既定的設(shè)計(jì)施工流程進(jìn)行。

1.2.4建設(shè)工程施工合同為要式合同

建設(shè)工程施工合同必須采用書面形式。中國《合同法》第二百七十條明文規(guī)定：“建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式”。作為建設(shè)工程合同的一種，建設(shè)工程施工合同當(dāng)然應(yīng)當(dāng)如此。2建設(shè)工程施工合同糾紛產(chǎn)生的主要原因

(1)建設(shè)工程施工合同有失公正，合同雙方權(quán)利、義務(wù)不對(duì)等。從目前實(shí)施的建設(shè)工程施工合同文本看，施工合同中絕大多數(shù)條款是對(duì)發(fā)包方制定的，其中大多強(qiáng)調(diào)了承包方的義務(wù)，對(duì)發(fā)包方的制約條款偏少，特別是對(duì)發(fā)包方違約、賠償?shù)确矫娴募s定不具體，也缺少行之有效的處罰方法。同時(shí)，由于目前建筑市場(chǎng)的激烈競(jìng)爭(zhēng)和不規(guī)范管理，大量的施工隊(duì)伍與建設(shè)規(guī)模嚴(yán)重失衡，致使發(fā)包方在建設(shè)工程承發(fā)包中占據(jù)主導(dǎo)地位，提出一些苛刻和不平等的條件，將自身的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移到承包商身上。承包商為了獲得工程也只好接受。只能在實(shí)施這樣的施工合同時(shí)，為了使自己的利益不受損失，采取偷工減料或非法分包甚至違法轉(zhuǎn)包，給工程建設(shè)帶來隱患，同時(shí)，也不可避免地導(dǎo)致了糾紛的發(fā)生。

(2)合同文本不規(guī)范。國家工商總局和建設(shè)部為規(guī)范建筑市場(chǎng)的合同文本制定了《建設(shè)工程施工合同示范文本》，以全面體現(xiàn)承發(fā)包雙方的責(zé)任、權(quán)利和風(fēng)險(xiǎn)。但有些發(fā)包人為了回避自己的風(fēng)險(xiǎn)在簽訂合同時(shí)，不采用標(biāo)準(zhǔn)的合同文本，而是采用一些自制的、不規(guī)范的文本進(jìn)行簽約。通過自制的、籠統(tǒng)的、含糊的文本條件，避重就輕，轉(zhuǎn)嫁工程風(fēng)險(xiǎn)。有的甚至采用口頭委托和政府命令的方式下達(dá)任務(wù)，待工程完工后，再補(bǔ)簽合同，這樣的合同根本起不到任何約束作用。

(3)“陰陽合同”充斥市場(chǎng)，嚴(yán)重?cái)_亂了建筑市場(chǎng)秩序。有些業(yè)主以種種理由和借口，在和承包商按照招標(biāo)文件簽訂“陽合同”，供建設(shè)行政主管部門審查備案外，另私下再與承包商簽訂一份在施工活動(dòng)中實(shí)際履行的“陰合同”，其內(nèi)容與原合同相違背，形成了一份違法的合同。這種工程承發(fā)包雙方責(zé)任、利益不對(duì)等的“陰陽合同”，違反了國家有關(guān)法律法規(guī)，嚴(yán)重?fù)p害了承包商利益，為合同履行埋下了隱患，并將直接影響工程建沒目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，進(jìn)而給承發(fā)包雙方都帶來不可避免的損失。

(4)建設(shè)工程施工合同履約程度低，違約現(xiàn)象嚴(yán)重。有些工程施工合同的簽約雙方都不認(rèn)真履行合同，違約現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，特別是發(fā)包方。如：業(yè)主暗中以墊資為條件，違法發(fā)包；在施工過程中業(yè)主不按照合同約定支付工程款；建設(shè)工程竣工驗(yàn)收合格后，發(fā)包人不及時(shí)辦理竣工結(jié)算，甚至部分業(yè)主已使用工程多年，仍以種種理由拒付工程款，形成建設(shè)市場(chǎng)嚴(yán)重拖欠工程款的頑癥。承包商不按約定組織施工，致使工程延期、質(zhì)量低劣，也是違約行為的主要表現(xiàn)。

(5)合同索賠工作難以實(shí)現(xiàn)。索賠是合同和法律賦予受損失者的權(quán)利，對(duì)于承包商來講是一種保護(hù)自己、維護(hù)正當(dāng)權(quán)益、避免損失、增加利潤的手段。而建筑市場(chǎng)的過度競(jìng)爭(zhēng)，不平等合同條件等問題，給索賠工作造成了許多干擾因素，再加上承包商自我保護(hù)意識(shí)淡薄，導(dǎo)致合同索賠難以進(jìn)行。

(6)租借他人資質(zhì)或承包與自身資質(zhì)不相適應(yīng)的建設(shè)工程的現(xiàn)象普遍存在。有些不法承包商在自己不具有或不具備相應(yīng)建設(shè)項(xiàng)目施工資質(zhì)的情況下，為了達(dá)到承包工程的目的，非法借用他人資質(zhì)參加工程投標(biāo)，并以不法手段獲得承包資格，簽訂無效合同。同時(shí)，一些不法建筑企業(yè)利用不法手段獲得承包資質(zhì)，專門從事資質(zhì)證件租用業(yè)務(wù)，非法謀取私利。這些行為，不僅嚴(yán)重破壞了建筑市場(chǎng)的秩序，同時(shí)也增加了施工合同糾紛的產(chǎn)生機(jī)會(huì)。

(7)簽訂轉(zhuǎn)包和違法分包合同的情況屢禁不止。一些承包商為了獲得建設(shè)項(xiàng)目承包資格，不惜以低價(jià)中標(biāo)，在中標(biāo)之后又將工程肢解后以更低價(jià)格非法轉(zhuǎn)包給一些沒有資質(zhì)的小的施工隊(duì)伍，這些承包商缺乏對(duì)承包工程的基本控制步驟和監(jiān)督手段，進(jìn)而對(duì)工程進(jìn)度、質(zhì)量造成嚴(yán)重影響，最終形成與業(yè)主及轉(zhuǎn)包者的矛盾和糾紛。

3 建設(shè)工程施工合同糾紛的預(yù)防

3.1堅(jiān)決抵制和杜絕不平等合同的出現(xiàn)

隨著中國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的逐漸完善，權(quán)利意識(shí)的強(qiáng)弱已經(jīng)成為一個(gè)企業(yè)是否走向法治化的重要表現(xiàn)，而平等觀念更是深入民心。當(dāng)前建筑市場(chǎng)雖為買方市場(chǎng)，發(fā)包方占據(jù)主導(dǎo)地位，在招投標(biāo)過程中也占有明顯優(yōu)勢(shì)。但是，作為施工企業(yè)，在經(jīng)營活動(dòng)中要樹立一種權(quán)利意識(shí)，不能無原則地滿足發(fā)包方的所有要求，甚至以犧牲自身的正當(dāng)權(quán)益為代價(jià)。這樣做，只能是飲鳩止渴，或使企業(yè)陷入泥潭無法自拔，最終產(chǎn)生糾紛，使大家兩敗俱傷。因此，作為施工企業(yè)，在工程建設(shè)項(xiàng)目談判中，一定要以平等為前提，充分維護(hù)自身的權(quán)利，與對(duì)方簽訂合法、有效、不失公正的施工合同，消除糾紛產(chǎn)生的根源。

3.2堅(jiān)持推行和使用建設(shè)工程施工合同的示范文本

合同是合同當(dāng)事人確定權(quán)利義務(wù)的基礎(chǔ)，建設(shè)工程施工合同一經(jīng)成立生效，雙方的權(quán)利義務(wù)就將確定。因此，訂立合法、規(guī)范的建設(shè)工程施工合同也就成為我們預(yù)防糾紛產(chǎn)生的重要手段和對(duì)策。首先，應(yīng)當(dāng)訂立書面的建設(shè)工程施工合同。建設(shè)工程施工合同是要式合同，同時(shí)也是《合同法》第二百七十條的強(qiáng)制性規(guī)定。建設(shè)工程施工合同中涉及的建設(shè)工程周期長、涉及面廣、內(nèi)容復(fù)雜、質(zhì)量要求高，在合同履行中對(duì)雙方權(quán)利義務(wù)和責(zé)任要求應(yīng)當(dāng)有具體明確的約定。只有采取書面形式訂立，才能保證合同內(nèi)容的確定性和合同的順利履行。其次，要積極推廣使用國家工商總局和建設(shè)部制定的《建筑工程施工合同示范文本》，該文本從工程項(xiàng)目、工程款支付、雙方權(quán)利義務(wù)、違約責(zé)任等多角度多層次地對(duì)發(fā)包方、承包方的權(quán)利義務(wù)予以均衡、合理的約定，同時(shí)很大程度地參考了FIDIC文本格式，使之有了很大的進(jìn)步，較之以往的一些示范文本也更加公正、更加合理、更加完善。所以要在實(shí)際工作中積極地去使用示范文本，以提高合同文本水平。第三，合同用語要規(guī)范，力求簡(jiǎn)潔明了，杜絕含糊其辭或模棱兩可，使雙方對(duì)合同的理解不易產(chǎn)生偏差和爭(zhēng)議，從而降低糾紛發(fā)生的機(jī)率。

3.3堅(jiān)決抵制“陰陽臺(tái)同”

中國《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十三條規(guī)定：“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起30日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”。同時(shí)第五十九條還規(guī)定：“招標(biāo)人與中標(biāo)人不按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立合同的，或者招標(biāo)人、中標(biāo)人訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議的，責(zé)令改正；可以處中標(biāo)項(xiàng)目金額千分之五以上千分之十以下的罰款”。由此我們可以看出，合法的建設(shè)工程施工合同只能是按照招投標(biāo)文件訂立。當(dāng)施工企業(yè)面臨業(yè)主提出“陰陽合同”這種無理要求時(shí)，必須堅(jiān)持依法辦事這一基本原則，堅(jiān)決抵制“陰陽合同”這種不合理現(xiàn)象，從而避免和預(yù)防不必要的合同糾紛。

3.4增強(qiáng)誠信，提高合同履約程度

誠信原則是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的主要原則，是企業(yè)進(jìn)行建設(shè)工程施工，履行合同的基本準(zhǔn)則。針對(duì)當(dāng)前建設(shè)工程合同履約不全面或不適當(dāng)?shù)默F(xiàn)狀，我們必須喚醒大家的誠信意識(shí)，在履行合同過程中，以誠信為重。同時(shí)，我們還要認(rèn)識(shí)到，合法有效的建設(shè)工程施工合同就是進(jìn)行項(xiàng)目建設(shè)的法律依據(jù)。合同中的每一條約定都具有其法律約束力，誰違反，誰將承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。為了預(yù)防和避免糾紛的發(fā)生，我們必須建立誠信，努力提高建設(shè)工程施工合同的履約程度，將建筑市場(chǎng)逐步引向規(guī)范的軌道健康發(fā)展。

3.5加強(qiáng)建設(shè)工程施工合同索賠工作

加強(qiáng)合同索賠，進(jìn)行科學(xué)合法有效的索賠工作是預(yù)防和避免合同糾紛產(chǎn)生的又一有效途徑。在施工合同履行過程中，可以提起索賠的原因諸多，但由于工程承包雙方在合同履行中對(duì)工程索賠認(rèn)識(shí)不足，缺乏推行工程索賠所需的意識(shí)和動(dòng)力，同時(shí)也造成了糾紛的時(shí)常發(fā)生。為了索賠能夠順利進(jìn)行，減少雙方的分歧，就需要不斷提高索賠意識(shí)。建設(shè)工程施工合同是索賠的依據(jù)，索賠則是合同的延續(xù)。要進(jìn)行有效的索賠，就要求施工企業(yè)在簽訂合同時(shí)充分考慮各種不利因素，分析合同變更和索賠的可能性，采取最有效的合同索賠策略。在合同履行過程中要及時(shí)索取和保存有效簽證和相關(guān)的索賠資料，在索賠時(shí)提出有說服力的索賠請(qǐng)求，以得到對(duì)方的認(rèn)可，從而避免糾紛。

3.6確保建設(shè)工程施工合同主體符合國家有關(guān)規(guī)定

建設(shè)工程施工合同主體，合同法并沒有直接規(guī)定，但是國家對(duì)工程建設(shè)的主體實(shí)行許可制度，要求從事建設(shè)工程的主體必須具備相應(yīng)的資質(zhì)。根據(jù)建筑法的規(guī)定，從事建筑活動(dòng)的施工企業(yè)必須是法人，同時(shí)還應(yīng)具備相應(yīng)的條件，即有符合國家規(guī)定的注冊(cè)資本；有與從事的建筑活動(dòng)相適用的法定執(zhí)業(yè)資格和專業(yè)技術(shù)人員：有從事相關(guān)建筑活動(dòng)所應(yīng)有的技術(shù)裝備，以及法律法規(guī)規(guī)定的其他條件，這些規(guī)定對(duì)于保證建設(shè)工程的順利完成和確保工程質(zhì)量是必要的。實(shí)踐證明，建設(shè)工程施工合同主體不符合上述要求，就不能順利完成建設(shè)工程任務(wù)并保證工程質(zhì)量。許多“豆腐渣”工程都是由于施工企業(yè)主體不具備相應(yīng)資質(zhì)而造成的。因此，建設(shè)工程施工合同主體合法是預(yù)防合同糾紛的重要方面。

3.7建設(shè)工程的發(fā)包和分包必須依法進(jìn)行，堅(jiān)決杜絕轉(zhuǎn)包和非法分包

中國《合同法》第二百七十二條明確規(guī)定，發(fā)包人不得將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包人完成的建設(shè)工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個(gè)承包人分別完成。同時(shí)又規(guī)定，總承包人或施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成，即工程可以進(jìn)行有條件的分包。合同法對(duì)這種分包規(guī)定的相應(yīng)條件是：第一、必須經(jīng)過發(fā)包人的同意；第二，不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人，或者肢解后以分包名義轉(zhuǎn)包給第三人；第三，禁止將承包工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位；第四，禁止分包單位將其承包的工程再分包；第五，建設(shè)工程中的主體結(jié)構(gòu)工程必須由承包人自行完成。在實(shí)際工作中，只有充分重視和遵守法律的這些強(qiáng)制性規(guī)定，才能大大降低由于轉(zhuǎn)包和違法分包所帶來的施工合同糾紛。

綜前所述，中國現(xiàn)在正處在經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展的關(guān)鍵時(shí)期，諸多大型工程紛紛立項(xiàng)建設(shè)，國內(nèi)建筑市場(chǎng)顯得空前的活躍，但與之相對(duì)應(yīng)的與建筑有關(guān)的糾紛也頻頻發(fā)生，這其中建設(shè)工程施工合同糾紛又成為焦點(diǎn)和核心。正因如此，我們有必要重新審視所訂立的建設(shè)工程施工合同，從中發(fā)現(xiàn)漏洞和不足，有的放矢地制定相應(yīng)的對(duì)策，積極預(yù)防糾紛的發(fā)生，從而不斷推動(dòng)建筑企業(yè)的合同建設(shè)，促使建筑市場(chǎng)更加完善、更加健康，使影響和阻礙我們發(fā)展的建設(shè)工程施工合同糾紛能夠越來越少。

作者簡(jiǎn)介：趙立芝，女，1963年3月出生，山東濟(jì)南市人，畢業(yè)于中國政法大學(xué)。