近日，南陽市臥龍區(qū)法院判決中國農(nóng)業(yè)銀行南陽市臥龍區(qū)支行“末位淘汰”員工不合法，由銀行給三名員工安排工作崗位、補(bǔ)發(fā)相應(yīng)工資等。

2005年10月31日，中國農(nóng)業(yè)銀行南陽市臥龍區(qū)支行召開職代會，審議并通過了《臥龍區(qū)支行2005年第三季度員工業(yè)績末位淘汰和違規(guī)違紀(jì)淘汰工作的實施細(xì)則》。2005年11月，臥龍區(qū)農(nóng)行依據(jù)這個細(xì)則作出決定，把季士剛等三位訂立無固定期限勞動合同的員工確定為末位予以淘汰，讓他們進(jìn)入“內(nèi)部勞動力市場”，每月發(fā)放最低生活保障金。

被末位淘汰后，季士剛等三人以書面形式向臥龍區(qū)農(nóng)行要求解決工作問題，被拒絕。三人就此事向南陽市勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，獲得支持。銀行不服，將三名職工訴至法院，請求判決其末位淘汰三名職工的行為合法有效。但是法院判決駁回原告臥龍區(qū)農(nóng)行訴訟請求。

什么是員工不勝任工作?

末位淘汰制這一績效管理方式由美國通用電氣公司前CEO杰克·韋爾奇首先提出，上個世紀(jì)90年代傳入中國，它在最大限度地挖掘員工潛力方面有著積極的意義。這個制度的核心內(nèi)容，就是企業(yè)讓所有員工參與競爭，然后通過某種形式的考核或者選拔后，對排名末位或者靠后的予以淘汰。如華為總裁任正非曾在一次內(nèi)部講話中指示:每年華為要保持5%的自然淘汰率。他說:“我們貫徹末位淘汰制，只裁掉落后的人，裁掉那些不努力工作的員工或不勝任工作的員工?！?/p>

但是必須指出的是，員工在企業(yè)績效考核中排列末位，并不意味著不勝任工作。

什么是員工不勝任工作?《關(guān)于<中華人民共和國勞動法>若干條文的說明》(勞辦發(fā)[1994]289號)的解釋是:指勞動者不能按要求完成勞動合同中約定的任務(wù)或者同工種、同崗位人員的工作量。這就要求企業(yè)在與勞動者簽訂勞動合同時，要明確員工的工作內(nèi)容，特定行業(yè)的還需要明確工作量。如果簽訂勞動合同時沒有明確的，只能參照同工種同崗位人員的工作量來確定，一般來講，應(yīng)參照平均工作量，不能參照最高工作量。對業(yè)績排名靠后，但業(yè)績目標(biāo)已經(jīng)完成的員工不能予以懲處;對業(yè)績排后，又沒完成工作任務(wù)的員工才可以認(rèn)定為不能勝任。

另外，還應(yīng)考慮到導(dǎo)致員工不能勝任工作的原因是個人的主觀因素而不是客觀因素，要有具體的標(biāo)準(zhǔn)來衡量。一般來說，公司可以提供下列證據(jù)證明勞動者不勝任:勞動者所在崗位職責(zé)和要求、勞動者的日常工作業(yè)績、考核標(biāo)準(zhǔn)、考核流程等。如果缺少這些證明文件，勞動者不能勝任工作常常很難得到佐證。

任何工作和事情都存在末位問題，在勞動合同仍然有效的情況下，臥龍區(qū)農(nóng)行末位淘汰的做法是不合法的。即使銀行認(rèn)為他們不能勝任工作，也只能調(diào)整工作崗位或培訓(xùn)，直接讓他們回家待崗顯然不符合勞動法規(guī)及政策的規(guī)定。季士剛等三職工與銀行訂立無固定期限勞動合同，雙方依法履行各自的權(quán)利和義務(wù)是符合法律程序的，銀行強(qiáng)行將三職工推入所謂的內(nèi)部勞動力市場，剝奪了他們勞動的權(quán)利。三位職工可以要求恢復(fù)原崗位，或者以《勞動合同法》第38條第一款第三項“未及時足額支付勞動報酬”為由提出解除勞動合同，并要求支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

還有些單位甚至以末位淘汰為由直接解除未到期的勞動合同，這就更不對了。訂立、變更、解除勞動合同是雙方的法律行為，用人單位不可以單方隨便決定。必須要證明勞動者確因“不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位仍不能勝任工作”，且用人單位應(yīng)在提前三十日以書面形式通知本人后，方可以解除勞動合同?！秳趧雍贤ā返?8條規(guī)定:用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行;勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)依照本法第八十七條規(guī)定，即應(yīng)當(dāng)依照經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向勞動者支付賠償金。

排列末位可以作為合同終止條件嗎?

單位不能解除未到期的勞動合同，這個大家比較容易理解。但是很多職工像臥龍區(qū)農(nóng)行的三位那樣，與單位簽訂的是無固定期限勞動合同，如果合同中把“在業(yè)績考核中排列末位”約定為勞動合同終止的條件，這種約定是否有效?

《勞動法》規(guī)定:“勞動合同期滿或者當(dāng)事人約定的勞動合同終止條件出現(xiàn)，勞動合同即行終止?！币簿褪钦f，《勞動法》規(guī)定的勞動合同終止包括兩類，法定終止和約定終止。所以很多企業(yè)在勞動合同中與員工約定當(dāng)業(yè)績不符合預(yù)期時，勞動合同予以終止。對此種約定是否有效，實踐中一直存在爭議。

但是《勞動合同法》施行后，情況有了很大改變?！秳趧雍贤ā芬詣趧雨P(guān)系穩(wěn)定為立法目標(biāo)，在第17條規(guī)定了勞動合同的必備條款，將約定勞動合同終止條件從中排除;同時在第44條規(guī)定勞動合同在期滿以及一些法定情形出現(xiàn)時終止，沒有規(guī)定約定終止?！秳趧雍贤▽嵤l例》第13條更是明確規(guī)定:“用人單位與勞動者不得在勞動合同法第44條規(guī)定的勞動合同終止情形之外約定其他的勞動合同終止條件?！比∠麆趧雍贤K止條件的約定條款，是為了防止用人單位規(guī)避勞動合同期限約束，隨意終止勞動合同。所以勞動合同當(dāng)事人不得再約定勞動合同的終止條件，即使約定了，該約定也無效。

排列末位可以不續(xù)簽勞動合同嗎?

有人說，對于工作業(yè)績排在末位的職工，用人單位不直接單方變更或者解除未到期的勞動合同，但是作為內(nèi)部考核的依據(jù)，在勞動合同期滿后不再與他們續(xù)簽勞動合同總可以吧?

這在《勞動合同法》實施之前，基本上沒有太大問題。但《勞動合同法》規(guī)定，連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第39條和第40條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同。

其中第39條規(guī)定的是勞動者過失性解除勞動合同的情形，第40條第一項規(guī)定的是“勞動者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的”情形，第40條第二項規(guī)定的是“勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的”情形。

根據(jù)《勞動合同法》該條規(guī)定，用人單位到底有幾次訂立固定期限勞動合同的機(jī)會呢?目前在實踐中還有爭議。人大法工委有關(guān)負(fù)責(zé)人認(rèn)為，用人單位只要與勞動者簽訂第二次固定期限勞動合同后，必須續(xù)簽無固定期限勞動合同，也就是說，用人單位可以終止與勞動者的第一次固定期限的勞動合同，而第二次有固定期限的勞動合同，終止權(quán)就不在單位了。

如上所述，員工在企業(yè)績效考核中排列末位，并不意味著不勝任工作。用人單位與勞動者連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，如果勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的，用人單位可以不再與勞動者續(xù)簽勞動合同，但是不能僅以工作業(yè)績排在末位為由，一概拒絕續(xù)簽勞動合同。

末位淘汰制對提高員工工作效率、激發(fā)員工工作潛能有著積極的意義，但在實施中也出現(xiàn)了一些問題，如員工壓力過大，用人單位評估標(biāo)準(zhǔn)不科學(xué)、在所有崗位一律推行等，特別是對末位員工勞動關(guān)系的處理，可能與《勞動合同法》等直接沖突，用人單位在操作時應(yīng)當(dāng)更加謹(jǐn)慎。