近日，南陽市臥龍區(qū)法院判決中國農(nóng)業(yè)銀行南陽市臥龍區(qū)支行“末位淘汰”員工不合法，由銀行給三名員工安排工作崗位、補(bǔ)發(fā)相應(yīng)工資等。

2005年10月31日，中國農(nóng)業(yè)銀行南陽市臥龍區(qū)支行召開職代會(huì)，審議并通過了《臥龍區(qū)支行2005年第三季度員工業(yè)績末位淘汰和違規(guī)違紀(jì)淘汰工作的實(shí)施細(xì)則》。2005年11月，臥龍區(qū)農(nóng)行依據(jù)這個(gè)細(xì)則作出決定，把季士剛等三位訂立無固定期限勞動(dòng)合同的員工確定為末位予以淘汰，讓他們進(jìn)入“內(nèi)部勞動(dòng)力市場”，每月發(fā)放最低生活保障金。

被末位淘汰后，季士剛等三人以書面形式向臥龍區(qū)農(nóng)行要求解決工作問題，被拒絕。三人就此事向南陽市勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，獲得支持。銀行不服，將三名職工訴至法院，請(qǐng)求判決其末位淘汰三名職工的行為合法有效。但是法院判決駁回原告臥龍區(qū)農(nóng)行訴訟請(qǐng)求。

什么是員工不勝任工作?

末位淘汰制這一績效管理方式由美國通用電氣公司前CEO杰克·韋爾奇首先提出，上個(gè)世紀(jì)90年代傳入中國，它在最大限度地挖掘員工潛力方面有著積極的意義。這個(gè)制度的核心內(nèi)容，就是企業(yè)讓所有員工參與競爭，然后通過某種形式的考核或者選拔后，對(duì)排名末位或者靠后的予以淘汰。如華為總裁任正非曾在一次內(nèi)部講話中指示:每年華為要保持5%的自然淘汰率。他說:“我們貫徹末位淘汰制，只裁掉落后的人，裁掉那些不努力工作的員工或不勝任工作的員工?！?/p>

但是必須指出的是，員工在企業(yè)績效考核中排列末位，并不意味著不勝任工作。

什么是員工不勝任工作?《關(guān)于<中華人民共和國勞動(dòng)法>若干條文的說明》(勞辦發(fā)[1994]289號(hào))的解釋是:指勞動(dòng)者不能按要求完成勞動(dòng)合同中約定的任務(wù)或者同工種、同崗位人員的工作量。這就要求企業(yè)在與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同時(shí)，要明確員工的工作內(nèi)容，特定行業(yè)的還需要明確工作量。如果簽訂勞動(dòng)合同時(shí)沒有明確的，只能參照同工種同崗位人員的工作量來確定，一般來講，應(yīng)參照平均工作量，不能參照最高工作量。對(duì)業(yè)績排名靠后，但業(yè)績目標(biāo)已經(jīng)完成的員工不能予以懲處;對(duì)業(yè)績排后，又沒完成工作任務(wù)的員工才可以認(rèn)定為不能勝任。

另外，還應(yīng)考慮到導(dǎo)致員工不能勝任工作的原因是個(gè)人的主觀因素而不是客觀因素，要有具體的標(biāo)準(zhǔn)來衡量。一般來說，公司可以提供下列證據(jù)證明勞動(dòng)者不勝任:勞動(dòng)者所在崗位職責(zé)和要求、勞動(dòng)者的日常工作業(yè)績、考核標(biāo)準(zhǔn)、考核流程等。如果缺少這些證明文件，勞動(dòng)者不能勝任工作常常很難得到佐證。

任何工作和事情都存在末位問題，在勞動(dòng)合同仍然有效的情況下，臥龍區(qū)農(nóng)行末位淘汰的做法是不合法的。即使銀行認(rèn)為他們不能勝任工作，也只能調(diào)整工作崗位或培訓(xùn)，直接讓他們回家待崗顯然不符合勞動(dòng)法規(guī)及政策的規(guī)定。季士剛等三職工與銀行訂立無固定期限勞動(dòng)合同，雙方依法履行各自的權(quán)利和義務(wù)是符合法律程序的，銀行強(qiáng)行將三職工推入所謂的內(nèi)部勞動(dòng)力市場，剝奪了他們勞動(dòng)的權(quán)利。三位職工可以要求恢復(fù)原崗位，或者以《勞動(dòng)合同法》第38條第一款第三項(xiàng)“未及時(shí)足額支付勞動(dòng)報(bào)酬”為由提出解除勞動(dòng)合同，并要求支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

還有些單位甚至以末位淘汰為由直接解除未到期的勞動(dòng)合同，這就更不對(duì)了。訂立、變更、解除勞動(dòng)合同是雙方的法律行為，用人單位不可以單方隨便決定。必須要證明勞動(dòng)者確因“不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位仍不能勝任工作”，且用人單位應(yīng)在提前三十日以書面形式通知本人后，方可以解除勞動(dòng)合同?！秳趧?dòng)合同法》第48條規(guī)定:用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行;勞動(dòng)者不要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同或者勞動(dòng)合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)依照本法第八十七條規(guī)定，即應(yīng)當(dāng)依照經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向勞動(dòng)者支付賠償金。

排列末位可以作為合同終止條件嗎?

單位不能解除未到期的勞動(dòng)合同，這個(gè)大家比較容易理解。但是很多職工像臥龍區(qū)農(nóng)行的三位那樣，與單位簽訂的是無固定期限勞動(dòng)合同，如果合同中把“在業(yè)績考核中排列末位”約定為勞動(dòng)合同終止的條件，這種約定是否有效?

《勞動(dòng)法》規(guī)定:“勞動(dòng)合同期滿或者當(dāng)事人約定的勞動(dòng)合同終止條件出現(xiàn)，勞動(dòng)合同即行終止?！币簿褪钦f，《勞動(dòng)法》規(guī)定的勞動(dòng)合同終止包括兩類，法定終止和約定終止。所以很多企業(yè)在勞動(dòng)合同中與員工約定當(dāng)業(yè)績不符合預(yù)期時(shí)，勞動(dòng)合同予以終止。對(duì)此種約定是否有效，實(shí)踐中一直存在爭議。

但是《勞動(dòng)合同法》施行后，情況有了很大改變?！秳趧?dòng)合同法》以勞動(dòng)關(guān)系穩(wěn)定為立法目標(biāo)，在第17條規(guī)定了勞動(dòng)合同的必備條款，將約定勞動(dòng)合同終止條件從中排除;同時(shí)在第44條規(guī)定勞動(dòng)合同在期滿以及一些法定情形出現(xiàn)時(shí)終止，沒有規(guī)定約定終止?！秳趧?dòng)合同法實(shí)施條例》第13條更是明確規(guī)定:“用人單位與勞動(dòng)者不得在勞動(dòng)合同法第44條規(guī)定的勞動(dòng)合同終止情形之外約定其他的勞動(dòng)合同終止條件?！比∠麆趧?dòng)合同終止條件的約定條款，是為了防止用人單位規(guī)避勞動(dòng)合同期限約束，隨意終止勞動(dòng)合同。所以勞動(dòng)合同當(dāng)事人不得再約定勞動(dòng)合同的終止條件，即使約定了，該約定也無效。

排列末位可以不續(xù)簽勞動(dòng)合同嗎?

有人說，對(duì)于工作業(yè)績排在末位的職工，用人單位不直接單方變更或者解除未到期的勞動(dòng)合同，但是作為內(nèi)部考核的依據(jù)，在勞動(dòng)合同期滿后不再與他們續(xù)簽勞動(dòng)合同總可以吧?

這在《勞動(dòng)合同法》實(shí)施之前，基本上沒有太大問題。但《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，連續(xù)訂立二次固定期限勞動(dòng)合同，且勞動(dòng)者沒有本法第39條和第40條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動(dòng)合同的，除勞動(dòng)者提出訂立固定期限勞動(dòng)合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動(dòng)合同。

其中第39條規(guī)定的是勞動(dòng)者過失性解除勞動(dòng)合同的情形，第40條第一項(xiàng)規(guī)定的是“勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的”情形，第40條第二項(xiàng)規(guī)定的是“勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的”情形。

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》該條規(guī)定，用人單位到底有幾次訂立固定期限勞動(dòng)合同的機(jī)會(huì)呢?目前在實(shí)踐中還有爭議。人大法工委有關(guān)負(fù)責(zé)人認(rèn)為，用人單位只要與勞動(dòng)者簽訂第二次固定期限勞動(dòng)合同后，必須續(xù)簽無固定期限勞動(dòng)合同，也就是說，用人單位可以終止與勞動(dòng)者的第一次固定期限的勞動(dòng)合同，而第二次有固定期限的勞動(dòng)合同，終止權(quán)就不在單位了。

如上所述，員工在企業(yè)績效考核中排列末位，并不意味著不勝任工作。用人單位與勞動(dòng)者連續(xù)訂立二次固定期限勞動(dòng)合同，如果勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的，用人單位可以不再與勞動(dòng)者續(xù)簽勞動(dòng)合同，但是不能僅以工作業(yè)績排在末位為由，一概拒絕續(xù)簽勞動(dòng)合同。

末位淘汰制對(duì)提高員工工作效率、激發(fā)員工工作潛能有著積極的意義，但在實(shí)施中也出現(xiàn)了一些問題，如員工壓力過大，用人單位評(píng)估標(biāo)準(zhǔn)不科學(xué)、在所有崗位一律推行等，特別是對(duì)末位員工勞動(dòng)關(guān)系的處理，可能與《勞動(dòng)合同法》等直接沖突，用人單位在操作時(shí)應(yīng)當(dāng)更加謹(jǐn)慎。