編者按:土地問題關(guān)系到每一個國民，土地管理法的修訂事關(guān)重大。在市場經(jīng)濟逐步深入的今天，如何規(guī)范、保護各類群體的土地權(quán)利，將對財富分配、經(jīng)濟發(fā)展乃至社會和諧產(chǎn)生至關(guān)重要的影響。因此，土地管理法的修訂，尤其要汲取各方意見。此文為諸多意見中的一種，值得參考。

國土資源部3月份提出“土地管理法修訂草案征求意見稿”，修改條款(包括更改、新增和刪除)多達116條。對一個原來僅有86條的法律來說，修改率高達135%，用“脫胎換骨”都難以形容。

此后國土部又提出了第二稿，只做了細節(jié)上的調(diào)整，基本框架未變。如何修訂土地管理法，茲事體大。土地管理法及第一次修改稿包含了一些有憲法含義的條款，這些原則反映了土地管理法及其修改草案的立法思路。不妨以已公布的第一稿修改草案為例，提出以下10個值得商榷的具體問題，以供將來繼續(xù)修法時參考。

一、“三大改進”要有落實條款

修訂草案中有一些地方是值得肯定的，如:

在第二條中，增加了“根據(jù)國民經(jīng)濟和社會發(fā)展需要，對土地供應(yīng)的總量、時序、結(jié)構(gòu)實行……市場化配置”。這向符合“社會主義市場經(jīng)濟”的憲法原則方向靠攏了。

較詳細確定了幾種土地產(chǎn)權(quán)，并規(guī)定要保護土地權(quán)利人的權(quán)益。在第五條中，增加了“土地權(quán)利包括國家土地所有權(quán)、集體土地所有權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)、農(nóng)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)、地役權(quán)、土地抵押權(quán)等”，土地權(quán)利具體化了;增加了“國家土地所有權(quán)人和集體土地所有權(quán)人對自己的土地依法享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利”，這使得土地權(quán)利因其包含處分權(quán)而更為完整;并強調(diào)“土地權(quán)利人的合法權(quán)益受法律保護，任何單位和個人不得侵犯”，增加了土地權(quán)利的安全性和可靠性。

增加了“土地市場”條款。新增第九十四條“土地市場”中規(guī)定，“縣級以上地方人民政府應(yīng)當建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的土地市場”;“國有建設(shè)用地使用權(quán)和集體建設(shè)用地使用權(quán)的出讓、轉(zhuǎn)讓和租賃，必須通過統(tǒng)一的土地市場以公開的方式進行”;“土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)應(yīng)當納入城鄉(xiāng)統(tǒng)一的土地市場”;對“市場配置土地”原則做了具體的制度安排，強調(diào)制度的“城鄉(xiāng)統(tǒng)一”，并承認集體建設(shè)用地使用權(quán)可以與國有建設(shè)用地使用權(quán)同等地進行市場交易。

然而從整個修訂草案的行文來看，這三個條款確立的原則卻在各個具體條款中被削弱和架空了。如擴大公共利益定義、并將更多的農(nóng)村集體土地納入到政府征用的范圍內(nèi)，并將土地定價權(quán)和爭議裁決權(quán)交給征地一方。既然定價由政府部門來定，土地用途由政府部門限制，土地交易由政府部門壟斷，土地交易的爭議由政府部門裁決，市場制度的基本要素(市場定價、競爭和產(chǎn)權(quán))就被閹割殆盡，“市場化配置”也只是一紙空文。

關(guān)于“保護土地權(quán)利”的條款，也被諸如對農(nóng)村集體土地用途的限制，對宅基地標準的限制，對建設(shè)用地使用權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)、農(nóng)用地使用權(quán)和宅基地使用權(quán)的處分權(quán)的限制，征地補償?shù)臓幾h由當事一方裁決，以及“征收土地補償爭議不影響征收土地的實施”，即在農(nóng)村集體不同意征地補償?shù)那闆r下政府部門仍可以強制性地將其土地征收，使“保護土地權(quán)利人的權(quán)益”成為一句空話。在修訂草案的邏輯之內(nèi)，政府部門并不包括在“任何單位”之中，是一個“法上”機構(gòu)。

也沒有對“集體建設(shè)用地”的正面定義。通過對現(xiàn)行土地管理法第四十三條“例外條款”的刪除等，能夠進入市場的所謂“集體建設(shè)用地”不是根本就找不到，就是所剩無幾。即使如此，有關(guān)集體建設(shè)用地使用權(quán)的交易還要“報縣級人民政府土地行政主管部門批準”。

要真正實施“土地配置市場化”、“保護土地權(quán)利”和“城鄉(xiāng)統(tǒng)一的土地市場”，就要刪除和修改這些實際上削弱、瓦解這三個基本制度原則的條款。

二、“公共利益”成本不應(yīng)由局部承擔

賦予政府征收征用農(nóng)村集體土地權(quán)力的理由，是為了“公共利益”。在這一旗號下，將征地賠償限定在大大低于土地農(nóng)業(yè)用途的市場價值之下?！靶抻啿莅浮眲h除了這一明顯不公的條款，卻仍將補償標準放在政府手中，而不按市場價值補償。這意味著，土地管理法及其修訂草案認為，為了公共利益可以侵害或犧牲部分人的利益。

這個看似高尚的原則其實是錯誤的?！肮怖妗钡某杀颈緫?yīng)由所有受益者公平承擔，但在土地管理法中，卻以“公共利益”為名，讓部分人承擔全體人民公共利益的成本。尤其是這些承擔公共利益成本的人又是全體人民中的弱勢群體。這非常不公平。按照這一邏輯，“保護耕地”以保證“糧食安全”也是一項重要的公共利益，是不是也可以侵犯一部分人的個人或集體利益?

三、勿對不同人群區(qū)別對待

在土地管理法及其修訂草案中，通篇有“農(nóng)民”概念。

例如在“第七章:土地征收征用”中，只針對農(nóng)村土地的征收征用，以及對農(nóng)民的補償和安置做出規(guī)定，并沒有對從事其他產(chǎn)業(yè)及居住在非農(nóng)村的其他人群做出同等規(guī)定。

又如修訂草案第八十九條只有針對農(nóng)村宅基地的規(guī)定，并無其他人群的相關(guān)規(guī)定。其中規(guī)定農(nóng)村村民一戶只能申請一處符合法定面積標準的宅基地。該草案又提出，限制農(nóng)村村民對宅基地的交易。這些規(guī)定并不適用于非農(nóng)民的其他公民。

在現(xiàn)實中，一個國家的不同人群會有些各自特殊的地方。但在立法中，應(yīng)在強調(diào)平等權(quán)利的基礎(chǔ)上，在對特殊性作出令人信服的說明后，才可做特殊安排。

四、“公共利益”應(yīng)精確定義

在修訂草案新增的第六十八條中，認定“公共利益”包括“在土地利用總體規(guī)劃確定的城鎮(zhèn)建設(shè)用地范圍內(nèi)，國家實施城市規(guī)劃進行建設(shè)”。這等于將所有城市規(guī)劃建設(shè)用地，包括大量商品住宅和商業(yè)設(shè)施用地，都納入到“公共利益”之中。這顯然過寬，擴大了土地管理部門管理和政府直接征地的范圍。

在以往的征地沖突中，一些政府部門為商品性住宅和商業(yè)性設(shè)施征地，被批評為違反了現(xiàn)行土地管理法只應(yīng)為公益用地征地的規(guī)定。為了解決征地沖突問題，《中共中央關(guān)于推進農(nóng)村改革發(fā)展若干重大問題的決定》提出，“改革征地制度，嚴格界定公益性和經(jīng)營性建設(shè)用地，逐步縮小征地范圍，完善征地補償機制”。修訂草案中應(yīng)與之保持一致。

五、重要的例外條款值得保留

現(xiàn)行土地管理法第四十三條規(guī)定:“任何單位和個人進行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地;但是，興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和村民建設(shè)住宅經(jīng)依法批準使用本集體經(jīng)濟組織農(nóng)民集體所有的土地的，或者鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)經(jīng)依法批準使用農(nóng)民集體所有的土地的除外?！薄俺狻笔且粭l非常重要的例外條款，它使不少農(nóng)村集體能夠在自己的土地上進行商業(yè)建設(shè)。這是這些年來，農(nóng)村居民能夠部分分享財富增長，緩解城鄉(xiāng)過度對立的重要原因。修訂草案悄悄刪除這一條款，就像除掉一個“隱患”。事實上，十七屆三中全會決定已提出，“在土地利用規(guī)劃確定的城鎮(zhèn)建設(shè)用地范圍外，經(jīng)批準占用農(nóng)村集體土地建設(shè)非公益性項目，允許農(nóng)民依法通過多種方式參與開發(fā)經(jīng)營并保障農(nóng)民合法權(quán)益”。

六、給集體土地處置留出空間

修訂草案在第九十五條中增加了“商品住宅建設(shè)應(yīng)當使用國有建設(shè)用地”，其用意是排除“商品住宅建設(shè)使用集體建設(shè)用地”。這一規(guī)定是對已大量存在、并蓬勃發(fā)展的農(nóng)村集體在自己土地上進行商業(yè)建設(shè)的禁止。

這排除了農(nóng)村集體土地改進配置的可能，給社會帶來巨額財富損失。例如大量城郊的農(nóng)村集體土地，尤其是不適于耕種的河灘和山坡地，適于建設(shè)諸如郊外別墅或度假村，沒有且不可能劃入城市規(guī)劃范圍，一旦建設(shè)商品住宅，不僅給當?shù)剞r(nóng)村集體帶來出售房地產(chǎn)的直接收益，還會在當?shù)匦纬梢粋€永久的勞務(wù)和商品市場，有利于持續(xù)提高當?shù)剞r(nóng)村居民的收入。

這一規(guī)定將所有可能進行建設(shè)的農(nóng)村集體土地，全部納入到政府部門掌控的范圍，剝奪了農(nóng)村集體巨大的潛在利益，還可能侵犯農(nóng)村集體的現(xiàn)有利益。這在收入分配方面極不公平。規(guī)定只能在國有建設(shè)用地上建設(shè)商品住宅，增加了大量的土地征收征用的適用范圍，也增加了政府向開發(fā)商轉(zhuǎn)讓土地的環(huán)節(jié)，會增加一些政府官員尋租和腐敗空間。

七、征地定價權(quán)和爭議裁決權(quán)要平衡

在修訂草案的第六十九條中，雖然刪除了原來過低的“補償標準”，卻增加了“征地補償費標準由市、縣人民政府……確定”的規(guī)定。這將土地定價權(quán)交給了當事雙方中的一方。這種單方定價違反了市場基本原則:一致同意。

況且，修訂草案中的由市、縣政府定價與十七屆三中全會決定已提出的要建立統(tǒng)一的“土地市場”，由市場來對土地定價有天壤之別。

如果農(nóng)村集體不同意市、縣政府的定價，引起爭議，新增的第七十一條提出，“被征收土地的農(nóng)村集體經(jīng)濟組織和農(nóng)民對征收土地方案中確定的補償方案有爭議的，由市、縣人民政府協(xié)調(diào)”，這讓征地當事一方既有定價權(quán)，又有當對方不同意時的爭議裁決權(quán)，將對方置于無權(quán)討價還價的境地。

八、土地管理部門也應(yīng)被“管”

有關(guān)土地的問題，很大程度上是由于土地管理部門的權(quán)力過大所致。土地管理法及其修訂草案有著很強的部門立法色彩，賦予了土地管理部門過大的權(quán)力，卻通篇沒有土地管理部門定位的描述，暗含著土地管理部門就是該法的立法和執(zhí)法主體，更不可能有限制和監(jiān)督土地管理部門的條款。這使得該部門實際上成為土地管理法的“法上”部門。

九、建立解決土地沖突的司法機制

每年發(fā)生的上萬起與土地有關(guān)的群體沖突事件，與司法機制的缺位和無效有關(guān)，而這又和土地管理法本身的缺陷有關(guān)。本來司法制度中包括合同法等民商法律，也包括針對政府部門違法的行政訴訟法，但這些法律的適用被土地管理法屏蔽掉了。在實踐中，本應(yīng)向所有公民提供法律服務(wù)的法院卻可以“不受理”土地沖突案件。這一缺陷在修訂草案第七十一條“征收土地補償爭議裁決”中又得到了加強，即爭議要“由市、縣人民政府協(xié)調(diào);協(xié)調(diào)不成的，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府裁決。對征收土地補償方案的裁決為最終裁決”。而只有“對裁決程序有異議的，可以自接到裁決決定之日起十五日內(nèi)，向人民法院起訴”。更為嚴重的是，“征收土地補償爭議不影響征收土地的實施”，這意味著即使被征地者勝訴了，也沒有手段讓相關(guān)政府部門足額補償。

十、明確定義農(nóng)村集體主體

在土地管理法及其“修訂草案”中，雖然多次使用“農(nóng)村集體”這個詞，但沒有給出明確定義，這導(dǎo)致“農(nóng)村集體”主體認定的歧義，如“鄉(xiāng)鎮(zhèn)”，“村”或“村民小組”。

這種歧義使得被征用土地和進行土地交易的“農(nóng)村集體”法定談判代表可能缺少真正的代表性。如“鄉(xiāng)鎮(zhèn)”政府實際上并非農(nóng)村集體代表，而是一級有著征地企圖的政府，它們有可能利用模糊的“農(nóng)村集體”主體的認定，以“農(nóng)村集體”代表自居，卻違背農(nóng)村集體意志，自我形成一個損害農(nóng)村集體的征地協(xié)議。

結(jié)語:避免產(chǎn)生嚴重后果

現(xiàn)行土地管理法已經(jīng)帶來了嚴重問題，而修訂草案如無真正改進，帶來的后果可能各方都不愿意看到。

首先會大幅降低了土地配置效率，帶來巨大的財富損失。修訂草案極大地增加了政府部門征用農(nóng)村集體土地的范圍，也極大地壓縮了農(nóng)村集體在自己土地上進行商業(yè)建設(shè)的空間，還將征地定價權(quán)和爭議裁決權(quán)放在征地的政府部門手中，不能用市場配置城市和農(nóng)村的土地，從而帶來財富損失。

損失最嚴重的當屬農(nóng)村集體和農(nóng)民個人。他們在有爭議時處于更為無權(quán)的地位。這也許會激起更多反抗，帶來更多群體事件，使社會變得動蕩。修訂草案似乎有利于土地管理部門和有征地意圖的政府部門，但實際上對它們也是有害的。賦予其過大的權(quán)力，又缺少約束，就會創(chuàng)造出更大的腐敗空間，可能會使更多官員獲罪入獄，甚至人頭落地。這是對這些官員真正的損害。起草者要真切理解“約束對被約束者有好處”，“限制對被限制者有好處”的深刻道理。