高爾坦

加入WTO以來,我國涉訴WTO爭端解決機(jī)制的對外貿(mào)易糾紛案件不斷增多,WTO爭端解決機(jī)制已經(jīng)逐漸成為我國處理對外貿(mào)易糾紛的重要途徑。中國投訴了5起,被訴8起,作為第三方參與了60多起案件處理。面對訴諸WTO爭端解決機(jī)制的貿(mào)易糾紛案件不斷增多,我們必須深入研究WTO爭端解決機(jī)制,準(zhǔn)確把握WTO爭端解決機(jī)制暗藏的玄機(jī),從而研究制定我們的對策。

在WTO的爭端解決機(jī)制中,實際發(fā)揮作用的是WTO的上訴機(jī)構(gòu)。它在爭端裁定中扮演著仲裁角色,對爭端解決過程中所有程序性問題具有決定權(quán)。如果要運(yùn)用WTO爭端解決機(jī)制,首先就要對WTO上訴機(jī)構(gòu)運(yùn)行中幾項最主要的措施(第三方參與爭端解決、引入“法庭之友”機(jī)制)暗藏的玄機(jī)進(jìn)行解剖分析,從中尋找我們的策略。

“上訴機(jī)構(gòu)”也有自身利益

與關(guān)貿(mào)總協(xié)定(GATT)下的專家組程序相比,WTO爭端解決機(jī)制最重要的創(chuàng)新即是“上訴機(jī)構(gòu)”的設(shè)立。上訴機(jī)構(gòu)扮演著WTO“最高法院”的角色,成為WTO爭端解決機(jī)制“司法性”的權(quán)威機(jī)構(gòu)。

WTO的上訴機(jī)構(gòu)主要行使兩方面的權(quán)力。首先,上訴機(jī)構(gòu)被授權(quán)可以獨立制定爭端解決過程中的程序性規(guī)則。其次,當(dāng)處于爭端中的一國政府對爭端解決過程中的程序性事項提出質(zhì)疑并上訴時,上訴機(jī)構(gòu)擁有最終解釋權(quán),并且這一解釋會馬上具有法律約束力。在某些程序性規(guī)定存在缺陷或模糊的情況下,上訴機(jī)構(gòu)的這一權(quán)力就顯得格外重要。

按照國際關(guān)系學(xué)的理論,公正的國際組織是限制與平衡國際體系中權(quán)力分配不均的有效工具。一般來說,即便是實力最雄厚的大國也不敢冒著兩敗俱傷的危險而公然對抗WTO上訴機(jī)構(gòu)的裁決結(jié)果。

在現(xiàn)實中,發(fā)展中國家也確實在運(yùn)用WTO爭端解決機(jī)制維護(hù)本國的利益。國外學(xué)者運(yùn)用統(tǒng)計學(xué)進(jìn)行了一項實證研究,統(tǒng)計的結(jié)果是:1994年前的爭端案件總共278起,其中由發(fā)展中國家提出的為28起,占10%;而1995～2007年間,爭端解決機(jī)構(gòu)共受理爭端306起,其中由發(fā)展中國家提起的為120起,占39.2%。

問題是,WTO的上訴機(jī)構(gòu)也有其自身的利益,即需要鞏固其自身的合法性、權(quán)威性。在它作裁決時,其自身的利益不會不作考量。事實上,WTO上訴機(jī)構(gòu)本身的合法性時刻面臨著種種挑戰(zhàn)。每個成員國的行為都必然要維護(hù)其自身的利益、偏好,對于上訴機(jī)構(gòu)制定的某些規(guī)則,它們就有可能“試圖不服從”。為此,WTO上訴機(jī)構(gòu)盡力收集相關(guān)的信息,比如爭端參與國的偏好、國內(nèi)利益相關(guān)者,甚至其他相關(guān)WTO成員的信息,等等;具體包括來自環(huán)境、勞工、消費者組織的抗議,特定國家集團(tuán)的激進(jìn)行為等方面的信息。

由此推斷,針對某一具體貿(mào)易爭端,如果中國億萬民眾有不滿的情緒,也可能是WTO上訴機(jī)構(gòu)關(guān)心的一個因素。那么,億萬中國民眾的不滿情緒,也可能是對WTO上訴機(jī)構(gòu)施加壓力的一張牌。因此,有時候我們不妨有針對性地主動提供相關(guān)方面的信息。

另一個相關(guān)的問題是,上訴機(jī)構(gòu)的決策實行反向協(xié)商一致的方法,即只有在全體成員都反對的情況下,裁決結(jié)果才不予通過。這就意味著上訴機(jī)構(gòu)的裁決實際上是自動通過的?？赡軙霈F(xiàn)的問題是, WTO上訴機(jī)構(gòu)在對實體條款問題進(jìn)行裁決時,信任偏好和感情因素難免摻雜進(jìn)去,如果在信息采用上更多地受到發(fā)達(dá)國家有關(guān)利益集團(tuán)的影響,另一方的國家利益訴求就很難實現(xiàn)。有的西方學(xué)者也認(rèn)為,出現(xiàn)這種情況是可能的。

針對這個情況,我們運(yùn)用WTO爭端解決機(jī)制解決的對外貿(mào)易糾紛時,使用必要的外交手段可能是必不可少的。不少人記住了GATT/WTO研究專家約翰.杰克遜說的那句名言:在新的貿(mào)易體制下,國家利益不再是通過政治家或外交家,而是通過律師和其他技術(shù)專家來實現(xiàn)的。別忘了,這是一種絕對化說法。在爭端解決實踐中,外交斡旋和游說還是很有用的。其次,還應(yīng)該通過“法庭之友”發(fā)揮作用。

“第三方參與”制度:

參與就意味著受益

在WTO爭端解決機(jī)制中,WTO成員國享有作為“利益相關(guān)方”參與雙邊爭端解決過程的權(quán)利,這被稱為“第三方參與”制度。它只需要該成員國提交一份“實質(zhì)貿(mào)易利益”報告即可,可以說門檻很低。

按照上訴機(jī)構(gòu)的規(guī)定,在爭端解決的初級階段,即初步磋商階段和專家小組調(diào)查階段,第三方所能扮演的角色十分有限。但是,當(dāng)整個程序進(jìn)入到受理階段后,第三方的權(quán)利全面等同于爭端雙方。這體現(xiàn)在第三方國家可以出席任何聽證會,可以通過口頭、書面的一切形式表達(dá)自己的意見,可以接收一切相關(guān)的會議文件并進(jìn)行補(bǔ)充與駁斥。

在受理階段,最為重要的磋商機(jī)制是聽證會。由于在聽證會上爭端各方進(jìn)行正面交鋒,上訴機(jī)構(gòu)歡迎第三方國家在聽證會中積極參與辯論,主要是因為一旦議題涉及WTO規(guī)則由于缺陷或模糊而難以解釋的結(jié)構(gòu)性問題,第三方針對該問題的意見就會具有相當(dāng)?shù)膮⒖純r值。

毫無疑問,由于很多小國、弱國沒有足夠的資源去扮演第三方的角色,第三方參與權(quán)限的擴(kuò)大,實際上使具有資源條件和技術(shù)能力的發(fā)達(dá)國家可以獲得更多話語權(quán)。由于資源稟賦上的巨大差距,在作為第三方參與爭端解決的參與程度方面,發(fā)展中國家與發(fā)達(dá)國家的差距也必然很大。

對于能夠真正作為第三方參與到爭端解決過程中的國家,不僅可以就具體的貿(mào)易利益問題爭取自己的權(quán)益,更能夠?qū)TO的結(jié)構(gòu)性問題發(fā)表看法,甚至可能達(dá)成在多邊磋商中難以達(dá)成的政策性目標(biāo)。顯而易見的是,沒有能夠在利益相關(guān)的案件中扮演第三方角色,必然會失去追求本國利益的寶貴機(jī)會。

加入WTO以來,中國作為第三方參與了60多起案件的處理。這表明,我們作為第三方參與的自覺性和主動性都是比較高的。以第三方參與爭端解決機(jī)制的成本較低,同時可以學(xué)習(xí)并積累訴訟經(jīng)驗,還可享受起訴方勝訴后帶來的利益。作為WTO的新成員,作為一個貿(mào)易大國,我們還應(yīng)該進(jìn)一步提高作為“第三方參與”的主動性。

“法庭之友”:引入的是發(fā)達(dá)國家的國內(nèi)利益伙伴

隨著WTO的貿(mào)易規(guī)則涉及到的領(lǐng)域越來越廣泛,一些“非國家行為體”開始試圖通過游說WTO成員國政府的方式,參與到多邊貿(mào)易體系之中。擁有這種訴求的非國家行為體,主要是一些勞工、消費者、安全、環(huán)境的利益團(tuán)體,也包括一些行業(yè)協(xié)會和公司。WTO上訴機(jī)構(gòu)把這些團(tuán)體被統(tǒng)稱為“法庭之友”,確定它們的主要提案即“法庭之友意見書”可以作為爭端解決過程中的正式文件。

“法庭之友意見書”這種東西,始作俑者是美國,極力促使成為一種機(jī)制的也是美國。最初,在美國進(jìn)口蝦一案中,世界自然基金會單方面向?qū)＜倚〗M和爭端當(dāng)事國發(fā)送了一份相關(guān)問題的法律聲明,因遭到了很多國家的強(qiáng)烈反對,最終美國駐WTO代表妥協(xié)了。隨后,美國駐WTO代表又接收了兩個環(huán)境領(lǐng)域的非政府組織遞送的“法庭之友意見書”,并作為自己提案的附錄提交給了專家小組。在隨后的上訴受理階段,上訴機(jī)構(gòu)力排眾議,授權(quán)由專家小組和爭端當(dāng)事國決定是否需要接受來自私人團(tuán)體的相關(guān)意見。

上訴機(jī)構(gòu)的這一決定,受到很多成員國代表的指責(zé),甚至有個別國家因此質(zhì)疑上訴機(jī)構(gòu)的權(quán)威。但是上訴機(jī)構(gòu)強(qiáng)調(diào)這是其“獨立制定爭端解決過程中程序性規(guī)則”的權(quán)力,而且在之后的歐盟—美國鋼鐵進(jìn)口案中,繼續(xù)允許美國國內(nèi)的行業(yè)組織向美國代表團(tuán)提供意見書,并接受了該組織隨后直接提交的意見書。

對于上訴機(jī)構(gòu)的這一項新舉措,很多成員國都表示反對。例如:巴基斯坦、埃及、馬來西亞、印度四國曾在WTO總理事會上要求撤銷“法庭之友”機(jī)制。WTO總干事也致函上訴機(jī)構(gòu),希望今后在類似問題上要“極為謹(jǐn)慎”。

由于參與進(jìn)來的非政府組織基本上都是來源于發(fā)達(dá)國家,實際上“法庭之友”機(jī)制引入的是發(fā)達(dá)國家國內(nèi)的利益伙伴。發(fā)展中國家反對非國家行為體的參與,主要是擔(dān)憂參與進(jìn)來的非政府組織可能是發(fā)達(dá)國家對它們進(jìn)行政治滲透的一種工具。既然WTO上訴機(jī)構(gòu)執(zhí)意推進(jìn)這項改革,那么,我們就應(yīng)該順勢而為。

對于中國這樣的經(jīng)濟(jì)大國來說,WTO爭端解決機(jī)制引入“法庭之友”的做法,同樣也為我們提供了一個重要的參與機(jī)會。因為“法庭之友”主要來源是行業(yè)協(xié)會等有關(guān)社會團(tuán)體,而中國的行業(yè)協(xié)會不僅門類齊全,而且很多是由國家財政撥款的事業(yè)單位,它們實際上屬于靠政府養(yǎng)活或享受政府補(bǔ)貼的非政府組織。按理說,充當(dāng)WTO爭端解決機(jī)制的“法庭之友”,圍繞行業(yè)涉訴案件提交“法庭之友意見書”,應(yīng)該是它們分內(nèi)的職責(zé)。充當(dāng)WTO爭端解決機(jī)制的“法庭之友”,我國的行業(yè)協(xié)會和工會等有關(guān)社會團(tuán)體應(yīng)該有所作為,發(fā)揮更大的作用。

總之,對于發(fā)展中國家來說,WTO的爭端解決機(jī)制確實是它們爭取權(quán)益和維護(hù)國家經(jīng)濟(jì)利益的一個平臺。WTO爭端解決機(jī)制及其主要措施,存在著一些顧此失彼的難題。它的有些難題對我們具有利用價值。

律師代訴制度:

受益的小國可能要付出代價

WTO實際上就是一個規(guī)則體系,WTO的爭端解決機(jī)制,尤其是一個復(fù)雜的程序系統(tǒng)和規(guī)則體系。即便是發(fā)達(dá)國家,在涉及爭端解決的時候,也在很大程度上依賴于私人律師來進(jìn)行書面材料的準(zhǔn)備以及對WTO規(guī)則的解讀。

私人律師代訴的情況最初出現(xiàn)于歐盟香蕉進(jìn)口一案中。該案中最小的第三方國家圣盧西亞在聽證會中指派了兩名私人律師進(jìn)行代訴,它援引了WTO規(guī)則中沒有規(guī)定一國必須指派其政府官員為代表的事實,向上訴機(jī)構(gòu)提出訴訟申請批準(zhǔn)這一代訴機(jī)制。

圣盧西亞的行為遭到了以美國為首的大多數(shù)國家的反對,但是上訴機(jī)構(gòu)在權(quán)衡考慮后依然將這一行為合法化為一個新的程序性規(guī)則。主要依據(jù)在于:一是確實沒有明文禁止一國自由選擇其代表的構(gòu)成。二是很多國家特別是發(fā)達(dá)國家,長期以來也依賴私人法律顧問的咨詢業(yè)務(wù),將其作為一種“延伸的協(xié)助”。三是上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)為推行私人代訴制度有利于發(fā)展中國家更多地參與到爭端解決機(jī)制中來。

推行私人法律顧問代訴制度,對于缺乏熟悉WTO規(guī)則體系方面人才的發(fā)展中國家顯然是有利的。在WTO上訴機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)這一制度后,一些國際律師事務(wù)所也表示有興趣幫助涉及貿(mào)易爭端的發(fā)展中國家。此外,9個發(fā)達(dá)國家(7個歐盟成員國以及挪威、加拿大)決定共同出資在日內(nèi)瓦建立WTO法律咨詢中心,向處于爭端中的發(fā)展中國家、最不發(fā)達(dá)國家、經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型國家提供法律援助。

值得注意的是,四國集團(tuán)并沒有在這一項改革措施的推行過程中發(fā)揮積極的作用,這主要是因為其擔(dān)心由私人律師代理中央政府行使在WTO的權(quán)利容易導(dǎo)致潛在的利益沖突,從而可能導(dǎo)致國家的利益受到損害。

律師代訴制度的利弊,確實值得考量。憑借它們麾下的律師,目前某些利益集團(tuán)已經(jīng)從幕后提供“延伸的協(xié)助”發(fā)展到了可以參與WTO爭端解決機(jī)制的層次。顯然,國內(nèi)的利益集團(tuán)可以參與國際貿(mào)易爭端解決機(jī)制中,對中央政府在國際層面的權(quán)威性勢必構(gòu)成一定的威脅。尤其是國內(nèi)政治發(fā)展相對滯后的一些發(fā)展中國家,這樣可能給它們帶來更為被動的局面。

作為WTO的新成員,中國目前缺乏熟悉WTO規(guī)則體系方面法律人才是不可避免的,但是我們必須盡快改變這種狀況。作為一個貿(mào)易爭端頻發(fā)的貿(mào)易大國,當(dāng)務(wù)之急是加大培養(yǎng)的力度。

中國應(yīng)該更加積極主動地投訴

加入WTO以來,中國涉訴WTO爭端解決機(jī)制的貿(mào)易糾紛案件共計13件,其中,中國投訴了5起,被訴8起。近兩年訴諸WTO的案件在增多。對此,必須進(jìn)行科學(xué)的分析。

首先,對于涉訴WTO爭端解決機(jī)制的案件增多現(xiàn)象,我們應(yīng)該用WTO的視野進(jìn)行考察和分析。

我國涉訴的數(shù)量遠(yuǎn)低于巴西、印度、墨西哥等發(fā)展中國家。同期,巴西涉訴案件共計36件,其中巴西起訴22起,被起訴14起。巴西等發(fā)展中國家涉訴WTO爭端解決機(jī)制的貿(mào)易糾紛案件比我國多,尤其主動起訴的案件數(shù)量多,說明人家積極利用了WTO爭端解決機(jī)制。

按照中南財經(jīng)政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)學(xué)院楊艷紅的統(tǒng)計,中國申訴量與100億出口量之比(即申訴密度)為0.02,而且,中國申訴密度與應(yīng)訴密度之比僅為0.19,這兩個比例在WTO爭端解決機(jī)制利用最多的12個國家中都是最低的。

用WTO的視野進(jìn)行考察和分析,與巴西、印度、墨西哥等發(fā)展中國家相比,我國涉訴WTO的案件不僅不算多,而且我們還應(yīng)該盡快增強(qiáng)利用WTO爭端解決機(jī)制的主動性,盡快提高利用WTO爭端解決機(jī)制維護(hù)本國的利益的能力和水平。

其次,我們應(yīng)該用好經(jīng)濟(jì)大國的優(yōu)勢,更加積極主動地向WTO爭端解決機(jī)制提起訴訟。

在國際貿(mào)易中,一國談判籌碼的多少主要取決于一國的市場大小。由于國際貿(mào)易體系本身的結(jié)構(gòu)性不平等,發(fā)達(dá)國家可以輕易地通過諸如撤銷經(jīng)濟(jì)援助、單邊取消貿(mào)易優(yōu)惠政策等手段威脅發(fā)展中國家。對于一些小國家來說,不能不考慮提起訴訟的機(jī)會成本。作為一個經(jīng)濟(jì)大國,我們擁有一定的籌碼,包括美國、歐盟國家在內(nèi),也不是可以無所顧及。對于目前美國發(fā)動的“輪胎特?！卑?如果美國作出了對中國不利的處理,我國就可以考慮采取報復(fù)性行動,比如可以大量減持美國國債。應(yīng)該更加積極主動地起訴和應(yīng)訴。

由于WTO對于貿(mào)易爭端的最終裁決多數(shù)采取經(jīng)濟(jì)制裁的形式,這就意味著,擁有越大的市場準(zhǔn)入價值的國家擁有越高的承受能力。以厄瓜多爾在和歐盟的香蕉案為例,雖然厄瓜多爾獲得授權(quán)對歐盟實施2.016億美元的報復(fù)措施,但它放棄了,厄瓜多爾的困境就在于此。

中國市場是一個具有很高吸引力的的國家,在歐美發(fā)達(dá)國家遭受金融危機(jī)重創(chuàng)的今天,尤其如此。對于目前美國發(fā)動的“輪胎特?！卑?如果美國作出對中國不利的處理,我國就應(yīng)當(dāng)果斷將“輪胎特保”案訴諸WTO爭端解決機(jī)制。

(作者單位:北京大學(xué)國際關(guān)系學(xué)院)