王　涌

中國(guó)政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院、商法研究所于2009年7月11—12日在北京舉辦了“全國(guó)商法教學(xué)與課程研討會(huì)”，來(lái)自全國(guó)70余所高校的商法學(xué)者代表參加了會(huì)議。會(huì)議集中了以下問(wèn)題的研討：商法教學(xué)的目標(biāo)、理念與宏觀問(wèn)題；商法課程設(shè)置、體系結(jié)構(gòu)與教材建設(shè)；國(guó)外發(fā)達(dá)國(guó)家或地區(qū)商法教學(xué)的經(jīng)驗(yàn)及啟示；商法教學(xué)方法(包含實(shí)踐教學(xué)與考試問(wèn)題)?，F(xiàn)將會(huì)議討論的問(wèn)題述評(píng)如下：

一、法學(xué)生就業(yè)困境與商法教學(xué)改革

與會(huì)學(xué)者以親身經(jīng)歷和相關(guān)數(shù)據(jù)就目前我國(guó)法學(xué)專業(yè)學(xué)生面臨的就業(yè)形勢(shì)，發(fā)表了看法?！吨袊?guó)法治發(fā)展報(bào)告(2009)》的調(diào)查數(shù)據(jù)顯示：截至2008年11月，全國(guó)共設(shè)法學(xué)院系634所，法學(xué)本科在校生30萬(wàn)人左右，法律?？圃谛Ｉ_(dá)22萬(wàn)多人，在校法學(xué)碩士研究生達(dá)6萬(wàn)多人，博士研究生達(dá)8 500余人，法學(xué)教師達(dá)55 000余人。法學(xué)教育規(guī)模巨大，但是，學(xué)生就業(yè)率卻跌入谷底?！?009中國(guó)大學(xué)生就業(yè)報(bào)告》顯示，法學(xué)專業(yè)失業(yè)人數(shù)在全部本科專業(yè)中排名第一。法學(xué)本科畢業(yè)生工作與專業(yè)的對(duì)口率僅為47％，排名倒數(shù)第二。與會(huì)代表介紹，即使一些排名比較靠前的法學(xué)院，學(xué)生就業(yè)率也很低。從整個(gè)法學(xué)課程結(jié)構(gòu)看，商法課程與實(shí)踐聯(lián)系最為緊密，是學(xué)生就業(yè)最為直接的課程。但是，商法教學(xué)實(shí)踐存在的問(wèn)題很多，特別不能為學(xué)生的就業(yè)給予太多的幫助。對(duì)此，代表呼吁：“商法教學(xué)應(yīng)當(dāng)改革，從學(xué)生的就業(yè)實(shí)踐出發(fā)，對(duì)60萬(wàn)在校法科學(xué)生的前途負(fù)責(zé)!”代表的呼吁構(gòu)成了會(huì)議研討的主題內(nèi)容之一。

二、商法教學(xué)：從學(xué)術(shù)教育向職業(yè)教育的轉(zhuǎn)向

基于法科學(xué)生的就業(yè)困境，商法教學(xué)的目的是職業(yè)教育還是學(xué)術(shù)培養(yǎng)?成了會(huì)議討論的又一個(gè)問(wèn)題。

代表們達(dá)成的共識(shí)認(rèn)為，在世界范圍內(nèi)法學(xué)教育存在兩大類型：一是以德國(guó)為代表的學(xué)術(shù)型教育，二是以美國(guó)為代表的職業(yè)型教育。從我國(guó)法學(xué)教育的制度和教學(xué)內(nèi)容看，比較偏重于學(xué)術(shù)教育，大多數(shù)在校學(xué)生是理論武裝，滿腦子是抽象的概念，缺乏實(shí)踐技能，面臨學(xué)生的就業(yè)困境，需要討論商法教學(xué)改革的走向，應(yīng)從學(xué)術(shù)教育向職業(yè)教育轉(zhuǎn)向。

法學(xué)知識(shí)教育的主體是教師，法學(xué)職業(yè)教育的主體也是教師，這就要求法學(xué)教師具有法律實(shí)踐的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)、操作能力。借鑒美國(guó)高校法學(xué)院商法教授的經(jīng)驗(yàn)，他們大多數(shù)教授的經(jīng)驗(yàn)都十分豐富，或擔(dān)任過(guò)最高法院大法官的助理，或律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)，或任職過(guò)政府法律部門的工作，他們?nèi)绱税邤痰慕?jīng)歷證明：法學(xué)教師不能局限于課堂書本教學(xué)和學(xué)術(shù)研究。應(yīng)該走出校門，走向社會(huì)，走近法律部門，向法律實(shí)踐者學(xué)習(xí)、研究、解決市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)出現(xiàn)的各種商事法律問(wèn)題，以此重視和改變當(dāng)下的法律教學(xué)狀況。

三、商法教學(xué)與國(guó)家司法考試

關(guān)于商法教學(xué)與國(guó)家司法考試的關(guān)系如何處理?在過(guò)去近10年的國(guó)家司法考試的歷史中，商法一直是重點(diǎn)考核內(nèi)容，2000年分值達(dá)到57分，2004年和2006年的分值也達(dá)到51分。

商法教學(xué)需要重視司法考試，但是，不能為司法考試而設(shè)置內(nèi)容。如果商法教學(xué)完全以司法考試內(nèi)容為指揮棒，那么，商法教學(xué)就會(huì)成為應(yīng)試教育。因?yàn)椋瑢W(xué)生在準(zhǔn)備司法考試的過(guò)程中所學(xué)的應(yīng)試內(nèi)容，是為了臨時(shí)奏效的內(nèi)容，缺乏系統(tǒng)性，對(duì)于解決實(shí)際生活中的法律問(wèn)題幫助不大，花費(fèi)的時(shí)間和精力失去了對(duì)法學(xué)系統(tǒng)性理論的掌握。因此，使許多學(xué)生成了“知識(shí)單一的法條，思維僵化如同線條”的局面。如何改變這種弊端，需要根據(jù)商法的教學(xué)大綱，服從于法學(xué)人才的目標(biāo)培養(yǎng)。

四、商法思維的培養(yǎng)和樹立

會(huì)上學(xué)者提出商法教學(xué)需要培養(yǎng)學(xué)生的“商法意識(shí)”和“商法思維”。無(wú)論是職業(yè)教育還是學(xué)術(shù)教育，商法教學(xué)的初衷，應(yīng)讓學(xué)生在掌握商法的基礎(chǔ)概念和基本制度的基礎(chǔ)上，培養(yǎng)他們的商法思維是有必要的。因?yàn)?，商法思維的訓(xùn)練，是法律工作者必須具備的一種思維模式和基本能力，也就是在裁判商事案例、化解商事法律風(fēng)險(xiǎn)時(shí)運(yùn)用的思維方式。經(jīng)過(guò)商法訓(xùn)練的學(xué)生掌握了它，對(duì)復(fù)雜的案情事實(shí)能較好地提出有效的應(yīng)對(duì)方案。

會(huì)上也有學(xué)者認(rèn)為，商法教學(xué)的核心是推廣商法解釋學(xué)，本質(zhì)上仍然是學(xué)術(shù)訓(xùn)練。據(jù)與會(huì)學(xué)者介紹，韓國(guó)引入美國(guó)的職業(yè)教育型的Law School制度后，商法教學(xué)也是立足法解釋學(xué)，注重應(yīng)用，考試時(shí)學(xué)生還可帶法條。

五、商法總論的存廢

關(guān)于商法總論在商法教學(xué)中所占的地位，與會(huì)代表爭(zhēng)論比較激烈。許多代表認(rèn)為，在中國(guó)的商法教學(xué)中，應(yīng)當(dāng)弱化商法總論。許多學(xué)校都開設(shè)商法總論課達(dá)2～3學(xué)分。目前，我國(guó)仍是無(wú)商法典的國(guó)家，商法總論應(yīng)當(dāng)講哪些內(nèi)容是一個(gè)難題。

商行為和商主體是商法總論的基本概念，其功能和意義主要存在于商法典中。我國(guó)沒(méi)有商法典，不存在商法典法律適用的問(wèn)題，商行為和商主體概念沒(méi)有實(shí)證法上的依托，在授課中進(jìn)行詳細(xì)闡釋也有困難。

有學(xué)者認(rèn)為：商法不能沒(méi)有總論，商法總論不需要以西方國(guó)家的商法典和商法理論為內(nèi)容，我們的商法總論應(yīng)當(dāng)總結(jié)中國(guó)的商法經(jīng)驗(yàn)。會(huì)上，有的提出了“作為學(xué)科的商法”與“作為課程的商法”的區(qū)分，試圖解釋商法總論面臨的問(wèn)題?！白鳛閷W(xué)科的商法”應(yīng)該是開放的，其中總論是必要的；而“作為課程的商法”，則應(yīng)更多地考慮法學(xué)教育資源配置的效率和目標(biāo)。

六、商法教學(xué)核心內(nèi)容的變遷：金融法的膨脹

隨著實(shí)踐的發(fā)展，商法教學(xué)的核心內(nèi)容也在變化，有些制度在退化，有些制度在膨脹。例如傳統(tǒng)的票據(jù)制度在日本等國(guó)已經(jīng)隨交易電子化發(fā)展而萎縮，在商法教學(xué)中的地位也逐步下降，而金融法在全球金融危機(jī)的影響下其重要性日益突出，成為統(tǒng)領(lǐng)商事活動(dòng)的樞紐。

會(huì)上，有學(xué)者總結(jié)了商法及商法教學(xué)核心內(nèi)容變遷的脈絡(luò)，認(rèn)為商法核心內(nèi)容經(jīng)歷了從貿(mào)易法到企業(yè)法、再?gòu)钠髽I(yè)法到金融法的過(guò)程。目前，即使傳統(tǒng)商法中最重要的內(nèi)容是公司法，公司法在實(shí)踐中最突出的問(wèn)題是公司融資、公司并購(gòu)等，這些都與金融法分不開。近幾年金融法的膨脹應(yīng)當(dāng)引起商法教學(xué)的高度重視，對(duì)金融衍生品、資產(chǎn)證券化、信托等重要制度應(yīng)加大研究，與時(shí)俱進(jìn)，充實(shí)到商法教學(xué)中。

中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院將金融法列為商法中的核心課程，為充分反映金融危機(jī)后的最新發(fā)展，該課程又改名為金融服務(wù)法，以此統(tǒng)合傳統(tǒng)商法學(xué)中的諸多內(nèi)容，觀念新穎，步伐激進(jìn)，得到不少與會(huì)代表贊同。他們認(rèn)為：商法課程必須大幅度地改革，改革難免遇見(jiàn)問(wèn)題，但可以“在飛翔中保持平衡”。

七、商法案例教學(xué)的難點(diǎn)：案例庫(kù)

目前，與會(huì)代表一致認(rèn)可案例教學(xué)對(duì)于商法教學(xué)改革的重要意義。什么是案例教學(xué)?案例教學(xué)的種類，如何展開?會(huì)上介紹了各校的做法。

有的與會(huì)學(xué)者考證了美國(guó)法學(xué)教育史上案例教學(xué)的起源與功能，它們的案例教學(xué)最初是為變革學(xué)徒制式的法學(xué)教育而設(shè)的，本質(zhì)上仍屬學(xué)術(shù)訓(xùn)練的范疇。目前，

在我國(guó)推廣案例教學(xué)存在許多障礙。

有的學(xué)者認(rèn)為，判例法國(guó)家的法學(xué)教育天生就是案例教學(xué)，法定的判例公開與編纂制度為其案例教學(xué)提供了及時(shí)而完整的資源。在英美法學(xué)院的圖書館里，可以輕易地查閱到數(shù)百年歷史中的一個(gè)偏僻的判例，而其中法官的判辭不加修整即可成為法學(xué)院案例教學(xué)的鮮活講義。中國(guó)不是判例法國(guó)家，沒(méi)有法定的判例公開與編纂制度，案例沒(méi)有一個(gè)制度化的提供者，法學(xué)教育者要系統(tǒng)而全面地獲取判例卻如搜集古籍一樣艱難。所以，目前，案例教學(xué)只能僅僅依賴教授個(gè)人的案例資源。

與會(huì)者建議，為了法治建設(shè)和法學(xué)教育，我國(guó)應(yīng)當(dāng)立法建立判例公開與編纂的法定制度。在這種制度還沒(méi)建成之前，法學(xué)教育者為了教學(xué)的需要，先整理、編纂一些典型判例，實(shí)力雄厚的法學(xué)院系也可以設(shè)立專門的商事判例研究、整理與編纂中心，以“商事判例”刊物形式，供全國(guó)的法學(xué)教育者享用。法學(xué)教育者或收集、分析司法實(shí)踐中商法疑難案件的裁判規(guī)則，把這些裁判規(guī)則體系化，吸收寫進(jìn)教材。

據(jù)介紹，江西財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院已通過(guò)多種渠道，收集了來(lái)自司法實(shí)踐一線的400多份商事案卷，建立了案卷庫(kù)，供商法教學(xué)使用，避免了“案例失缺”問(wèn)題。

在討論中，不少學(xué)者強(qiáng)調(diào)，所謂案例不僅僅是司法判例，還應(yīng)包括商事交易案例(即非訴案例)，這樣，案例教學(xué)的涵義不是狹義的。

八、商法教材的編纂應(yīng)進(jìn)入“經(jīng)典化時(shí)代”

商法教材的問(wèn)題也是會(huì)議中引發(fā)共鳴的核心問(wèn)題。目前，由于評(píng)價(jià)機(jī)制和商法研究的局限等因素，商法教材的編寫仍存在不少問(wèn)題，雖然規(guī)劃和自編教材數(shù)量很大，但是深入反映商法實(shí)踐中的問(wèn)題、適合于教學(xué)的教材為數(shù)較少。如果說(shuō)以往的商法教材的編撰還處于“草創(chuàng)時(shí)代”，應(yīng)在競(jìng)爭(zhēng)和合作中，開創(chuàng)“經(jīng)典化時(shí)代”的教材。教材的編纂需要個(gè)性化、多元化，不同于純粹的學(xué)術(shù)著作，一定要考慮學(xué)生的學(xué)習(xí)情況。

在這方面需要借鑒國(guó)外發(fā)達(dá)國(guó)家，他國(guó)出版的經(jīng)典教材生命力強(qiáng)，一部教材可以數(shù)十版的修訂，并不斷地補(bǔ)充新的內(nèi)容延續(xù)使用，教材作者的名字與貢獻(xiàn)為各屆學(xué)生所銘記，這應(yīng)是我們努力的方向。在國(guó)外，有學(xué)者以漫畫或小說(shuō)的形式編寫教材，我們也不妨借鑒與嘗試。

九、多樣化的商法教學(xué)試驗(yàn)

會(huì)議代表介紹了富有特色的商法教學(xué)方法：

1.商法與相鄰學(xué)科的結(jié)合授課：法科學(xué)生在經(jīng)濟(jì)、財(cái)務(wù)、金融等相關(guān)領(lǐng)域的知識(shí)的欠缺是其就業(yè)與發(fā)展困難的一個(gè)障礙，用人單位普遍反映：“很多法科學(xué)生法律以外的知識(shí)儲(chǔ)備不夠，尤其經(jīng)濟(jì)知識(shí)之匱乏令人震驚”。中國(guó)政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院與商學(xué)院正在進(jìn)行相關(guān)嘗試，擬開設(shè)證券市場(chǎng)與證券法、商法與商業(yè)談判等跨學(xué)科課程。而對(duì)外經(jīng)貿(mào)大學(xué)則一直要求學(xué)生同時(shí)掌握“法律、商貿(mào)、英語(yǔ)”三駕馬車，成為復(fù)合型人才。

2.“雙師教學(xué)”也是值得推廣的教學(xué)方法。在課堂上，將老師與老師之間的交流、論辯展現(xiàn)給學(xué)生，學(xué)生會(huì)更加立體化地理解相關(guān)問(wèn)題。

十、國(guó)外商法學(xué)教育的啟示

本次會(huì)議的主辦單位為大會(huì)編譯印發(fā)了《商法教學(xué)與課程建設(shè)經(jīng)典論文選(美國(guó))》，內(nèi)容選自美國(guó)《法學(xué)教育》(Legal Education)等雜志，涉及美國(guó)現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)派的法學(xué)教育思想、基于計(jì)算機(jī)的商法課程、商法法律診所、實(shí)踐性學(xué)習(xí)、維基百科與法學(xué)教育的未來(lái)、反思性的律師故事在商法教學(xué)中的運(yùn)用等問(wèn)題，信息量大。與會(huì)代表認(rèn)為，中國(guó)商法教學(xué)面臨的問(wèn)題并非獨(dú)有。從會(huì)議提供的編譯論文中可以得出，美國(guó)的現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)派對(duì)法學(xué)教育特別是商法教學(xué)的改革，特別是出版的系列革命性教材，值得我們借鑒。具有海外留學(xué)背景的學(xué)者在會(huì)上介紹了英美、德國(guó)、日本、澳大利亞、韓國(guó)等商法教學(xué)改革狀況，對(duì)會(huì)議的深入討論發(fā)揮了作用。

大家認(rèn)為，這次法學(xué)教育的盛會(huì)將對(duì)全國(guó)商法教學(xué)改革會(huì)產(chǎn)生重要的影響。

[責(zé)任編輯：張冬梅]