凌瑞明

意思自治、締約自由是經(jīng)濟交往中遵循的重要原則。在經(jīng)濟活動中，由于市場主體各方當事人地位平等，一方無權(quán)干預另一方的行為。在合同訂立階段，根據(jù)傳統(tǒng)民法，當事人在合同成立之前，相互之間并無任何權(quán)利義務(wù)關(guān)系，彼此并不承擔任何責任。但是合問當事人應遵守誠實信用的原則。誠實信用原則被稱為經(jīng)濟活動的帝王條款。它要求人們在市場活動中講究信用，恪守諾言，誠實不欺，在不損害他人利益和社會利益的前提下追求自己的利益。誠實信用原則為一切市場參加者樹立了一個“誠實商人”的道德標準，隱約地反映了市場經(jīng)濟客觀規(guī)律的要求。但是在實踐中有很多組織或個人在與他人談判締約時，不遵守誠實信用原則，為了自己的利益而故意隱瞞真相或虛構(gòu)實施欺騙對方。最終導致合同沒有訂立或者導致已經(jīng)訂立的合同無效或被撤銷等，并且由此給對方造成各種經(jīng)濟損失。由于合同沒有訂立，或是合同無效或被撤銷，因此不能追究當事人的違約責任；同時大多數(shù)這類行為又不符合侵權(quán)責任的構(gòu)成條件，因此也不能追究當事人的侵權(quán)責任。為了保護當事人的合法利益，避免這一類事情的發(fā)生，法律規(guī)定了締約過失責任來制約這類行為。

一、締約過失的概念與特征

締約過失這一概念最早是由德國著名法學家耶林提出的。1861年，在其自己主編的《耶林法學年報》第4卷中，耶林發(fā)表了《締約上過失：契約無效與未臻完善時的損害賠償》一文。在這篇文章中，耶林比較系統(tǒng)的闡述了締約過失這一理論。他主張締約階段當事人的行為應當受到法律的調(diào)整。他肯定了在當事人之間因締約行為而產(chǎn)生了一種類似契約的信賴關(guān)系，并指出這種關(guān)系屬于法定債的關(guān)系。他提出當事人在契約的訂立階段，彼此應負有相互注意和照顧的義務(wù)。這一理論體現(xiàn)了誠實信用原則的精神，是對意思自治、契約自由原則的合理限制。這一理論對各國的民事立法產(chǎn)生了深遠的影響。同樣對我國的立法尤其是合同立法產(chǎn)生積極的作用。我國合同法中明確規(guī)定了締約過失責任原則。

所謂締約過失，是指合同當事人在訂立合同過程中主觀上的過錯，包括故意和過失。由于這種過錯而違反先合同義務(wù)，給對方當事人造成損害的，應當承擔相應的法律責任。具體而言，即指訂立合同的一方當事人因故意或過失而沒有本著誠實信用的原則履行先合同義務(wù)，從而致使合同不成立、無效、被撤銷或不被追認等，由此造成合同另一方當事人的信賴利益受到損失的，應當依法承擔相應的民事責任。締約過失有如下幾個特征，

(一)締約過失違反的是先合同義務(wù)而不是合同義務(wù)

所謂先合同義務(wù)，是指當事人為締約而相互接觸磋商之時，基于誠實信用原則而產(chǎn)生的各種協(xié)助、告知、照顧、保密等義務(wù)。邀約生效前，雙方當事人之間未發(fā)生任何有關(guān)此合同的法定義務(wù)，合同生效后的義務(wù)則由合同責任加以約束。締約過失責任只調(diào)整發(fā)生在合同訂立過程中，即邀約生效后，合同生效前的這段時間雙方基于誠實信用原則而產(chǎn)生的先合同義務(wù)。因此，要承擔締約過失的法律責任，必須有一方當事人有違反這種先合同義務(wù)的行為。

(二)締約過失產(chǎn)生于締約過程之中

締約過失只能產(chǎn)生于當事人開始接觸、聯(lián)系之后至合同生效之前這一段締約過程之中。雙方還沒有接觸時根本不會承擔任何義務(wù)；合同如果已生效，接下來的就是合同履行問題，如果這時候違反相關(guān)約定，則是違約責任。因此，只有在合同生效前，或合同無效以及被撤銷的情況下，當事人才會因締約過程中的過錯而承擔締約過失責任。這里需要注意的是合同生效與合同成立的不同。締約過失產(chǎn)生于合同生效前而不是和同成立前。合同成立指的是雙方當事人意思表示一致，這種意思表示一致意味著合同當事人對合同條款達成共識：而合同生效，是指已經(jīng)成立的合同在當事人之間產(chǎn)生了一定的法律拘束力，即義務(wù)人不履行合同規(guī)定之義務(wù)時，權(quán)利人可訴請法院強制其履行或賠償損失。亦即合同生效發(fā)生的是合同履行之效力。可見合同成立僅是合同生效的前提，但合同成立了并不等于合同生效，而合同無效并不意味著合同沒有成立。合同生效才是當事人履行合同義務(wù)承擔合同責任的前提，并非合同成立是這一義務(wù)的前提。即合同生效前，在當事人之間并未產(chǎn)生合同義務(wù)。

(三)締約過失所要承擔的責任是一種法定責任

《合同法》第42條規(guī)定：“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：1、假借訂立合同，惡意進行磋商；2、故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況；3、有其它違背誠實信用原則的行為?！钡?3條規(guī)定：“當事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當?shù)厥褂谩Ｐ孤痘蛘卟徽數(shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。”締約過失責任不需要當事人之間提前約定，法律明文規(guī)定了這一責任，只要當事人違反了上述先合同義務(wù)并且給對方造成了損害，就應該依法承擔締約過失責任。

二、承擔締約過失責任的要件

一般認為，承擔締約過失責任必須同時具備以下幾個要件：

(一)當事人違反先合同義務(wù)

當事人承擔締約過失責任的首要條件是違反了先合同義務(wù)。先合同義務(wù)的產(chǎn)生基礎(chǔ)就是誠實信用原則。誠實信用原則要求締約各方在訂立合同之前的協(xié)商談判過程中要誠實可靠、不欺詐、講信義、善意談判、不規(guī)避法律等，如果違法了這些原則，給對方造成損失的，要承擔民事責任。

(二)主觀過錯

締約過失責任是一種過錯責任，即當事人一方對于合同的不成立、無效或著被撤銷存在一定的故意或過失。如果合同的不成立、無效或著被撤銷等不是由于當事人過錯行為導致的，而是因為不可抗力或情勢變更等意外事件引起的，則不能讓任何一方承擔締約過失責任，因為各方都沒有過失。

(三)信賴利益的損失。

締約過失行為給對方造成的損失多數(shù)情況下是信賴利益的損失。締約過失責任主要保護的是當事人的信賴利益，這也是締約過失責任區(qū)別與合同責任和侵權(quán)責任的重要特征。所謂信賴利益損失是指：合同當事人信賴合同成立和有效，但由于締約過失行為致使合同不成立、無效、被撤銷或不被追認等而造成的損失。信賴利益損失包括：1、締約費用及利息。如：為締約而支出的交通費、通信郵電費、差旅費等：2、準備履約所支出的費用及利息。如：運輸標的物或受領(lǐng)對方給付所支出的合理費用；3、因喪失與第三人締約的機會所產(chǎn)生的損失：4、因?qū)Ψ竭`反保密義務(wù)而造成的損失。構(gòu)成締約過失責任必須有一方當事人的信賴利益受到損失。無信賴利益損失就沒有締約過失責任。

(四)因果關(guān)系

因果關(guān)系是指一方違反先合同義務(wù)的行為與另一方的損失之間有因果關(guān)系，即一方的損害后果或損失后果是由于另一方違反先合同義務(wù)造成的。如果

一方受到的損失是其他原因造成的，與另一方的締約過失行為沒有因果聯(lián)系，則不能要求另一方承擔賠償責任。

三、締約過失行為的客觀表現(xiàn)

根據(jù)《合同法》第42條、第43條和第58條的規(guī)定，當事人的締約過失行為主要包括以下幾類：

(一)假借訂立合同，惡意進行磋商

所謂“假借訂立合同，惡意進行磋商”是指合同的一方當事人根本沒有訂立合同的目的，只是將訂立合同作為一個借口與對方磋商，其真實目的在于損害對方的利益，也可以是損害國家、集體、社會或其他三人的利益等。其目的一旦達到，就會終止談判。如：甲、乙各開一酒店，兩店相鄰，生意都很興隆。后甲因投身其他行業(yè)欲將酒店轉(zhuǎn)手給丙，丙出價80萬。乙聞后擔心財力雄后的丙接手酒店后，在日后競爭中自己落于下風。于是乙積極與甲磋商，表明自己有決心買下酒店并出價100萬元。甲見乙出價高，遂與丙終止磋商，轉(zhuǎn)而一心一意與乙談判。乙見丙退出，即對甲提出自己無意買下該酒店。此案例中乙的行為就屬于典型的假借訂立合同故意與對方長時間談判，使對方喪失與其他人訂立合同的機會的行為。甲因此喪失與丙訂約的機會，可以要求乙賠償因此受到的損失。

(二)故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或提供虛假情況

這種情況是指在訂立合同的過程中，一方當事人對與訂立合同的有關(guān)重要事實明明知道，且按照合同的目的應當予以明示，但當事人卻故意隱瞞，使對方不明真相：或者明明知道實際上不存在某一事實，卻對此做虛假表述，使對方信以為真。如：隱瞞標的物瑕疵或虛構(gòu)標的物功能、隱瞞或虛構(gòu)自己的財產(chǎn)狀況或履約能力等。這種情形實際上是一種欺詐行為。

(三)違反保密義務(wù)

當事人各方由于締約的意向而相互接觸，彼此之間隨著談判次數(shù)的增加和談判內(nèi)容的逐步深入，也會彼此不斷加深了解。出于締約的需要或?qū)ο鄬Ψ降男湃?，當事人有可能將自己一方的商業(yè)秘密或技術(shù)秘密告訴對方。無論最終是否簽訂合同，知悉他人商業(yè)秘密或技術(shù)秘密的一方，都應該嚴格遵守保密義務(wù)。在沒有征得權(quán)利人同意的情況下既不能將這些秘密泄露與他人，也不得供自己利用。否則即違反了法定，的保密義務(wù)，給對方造成損失的，要承擔締約過失責任。

(四)因一方過失致使合同無效或被撤銷的行為

《合同法》第58條規(guī)定：“合同無效或被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應當予以返還：不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任”。由此可見，當合同因違反相關(guān)規(guī)定或缺乏某些成立要件或生效要件而最終無效或被撤銷時，對此有過錯的一方當事人要承擔締約過失責任，即賠償無過錯方因此而受到的損失。

(五)其它違背誠實信用原則的行為

即除上述幾種情況以外的其它在合同訂立過程中違背誠信原則的行為?！逗贤ā返?2條的此項規(guī)定采用了概括性表述，并未列舉其它具體情況。在實踐中常見的情況有：未盡通知、協(xié)助義務(wù)；未盡告知義務(wù)：未盡照顧、保護義務(wù)等。

四、締約過失責任與侵權(quán)、違約責任的異同

(一)締約過失責任與侵權(quán)責任

第一、兩者的相同點有：1、兩者都是在沒有合同關(guān)系的情況下發(fā)生的責任：2、兩者都以過錯為構(gòu)成要件：3、兩者都以損害賠償為主要內(nèi)容。“第二、兩者的區(qū)別在于：1、前提條件不同。在侵權(quán)責任中，當事人雙方之間并無特殊的關(guān)系，而在締約過失責任中，雙方因談判磋商而形成了一種特殊的信賴關(guān)系：2、違反的義務(wù)性質(zhì)不同。侵權(quán)責任中當事人違反的是一種普通人之間的一般義務(wù)，即任何人不得侵犯他人的人身、財產(chǎn)等合法權(quán)益的義務(wù)。而在締約過失責任中，當事人違反的卻是一種基于訂約行為和誠實信用原則而產(chǎn)生的先合同義務(wù)。3、責任范圍和責任形式不同。侵權(quán)責任的范圍包括各種直接損失和間接損失，并可要求精神損害賠償。其責任形式除了賠償損失外，還有停止侵害、排除妨礙、消除危害、消除影響等；而締約過失責任的范圍只是信賴利益，其責任形式也只有賠償損失。

(二)締約過失責任與違約責任

締約過失責任與違約責任都與合同相關(guān)；兩者的賠償范圍都不包括精神損害。這兩種責任的主要區(qū)別是：1、產(chǎn)生依據(jù)不同。違約責任是基于有效合同而產(chǎn)生的民事責任，違反的是合同義務(wù)。而締約過失責任則是基于合同不成立或合同無效而產(chǎn)生的，違反的是先合同義務(wù)12、責任方式不同。締約過失責任的責任方式只有賠償損失，違約責任除賠償損失外還有支付違約金、強制履行等：3、責任性質(zhì)不同。違約責任具有約定性，即當事人可以在合同中約定責任內(nèi)容；而締約過失責任則是基于法律的直接規(guī)定，因而具有法定性。此外，違約責任是無過錯責任，而締約過失責任是過錯責任。

意思自治、締約自由是民事行為尤其是合同行為的基本原則。隨著改革開放的深入，各類市場主體在各種經(jīng)濟活動中越來越需要更多的自由和自治。政府也逐漸以宏觀調(diào)控手段為主來引導市場行為，對各種市場主體的各類民商事行為進行的直接管理手段越來越少。法律也應該給市場主體以更大的自由空間。但是，我們永遠要記?。赫\實信用原則才是民商事行為的帝王條款。不但在合同履行過程中要遵守這一原則，即使在合同生效之前的締約過程中同樣需要嚴格遵守這一原則。無論在哪一階段，只要當事人的行為違背了誠實信用原則，都將承當相應的法律責任，即違約責任、損害賠償責任和締約過失責任。