藺　軒

摘要目前我國的刑事管轄權(quán)制度是依據(jù)傳統(tǒng)管轄權(quán)理論構(gòu)建的,但網(wǎng)絡(luò)空間的全球性、虛擬性等特點造成了這一制度在處理網(wǎng)絡(luò)犯罪中的一些問題和矛盾。本文簡要介紹了網(wǎng)絡(luò)色情犯罪管轄的現(xiàn)狀,并對新網(wǎng)絡(luò)色情犯罪管轄權(quán)進行了相關(guān)探討。

關(guān)鍵詞網(wǎng)絡(luò)犯罪 色情犯罪 管轄

中圖分類號:D926.2文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)09-109-01

進入21世紀以來,互聯(lián)網(wǎng)的普及率與日俱增。根據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心(以下簡稱為CNNIC)于2006年1月17日發(fā)布的《第十七次中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》統(tǒng)計,截至2005年12月31日,我國網(wǎng)民人數(shù)達到1.11億,比2004年末增加了1700萬,網(wǎng)民普及率達到8.5% 。從好的方面看,網(wǎng)絡(luò)的高速發(fā)展,能為人類提供無盡的咨訊和便利的溝通方式,但是從壞的方面看,網(wǎng)絡(luò)這種新的通訊技術(shù),尚未規(guī)范,也帶來很多法律問題--網(wǎng)絡(luò)人口的比例越來越高,素質(zhì)卻又參差不齊,使得網(wǎng)絡(luò)成為一種新型的犯罪工具、犯罪場所和犯罪對象。

網(wǎng)絡(luò)犯罪,向整個社會施加著壓力。其中最突出的問題是,網(wǎng)絡(luò)色情泛濫成災(zāi),嚴重危害未成年人的身心健康。古語有云,"萬惡淫為首",網(wǎng)絡(luò)色情犯罪給我們這個社會造成的影響是巨大的。有數(shù)據(jù)表明,在網(wǎng)絡(luò)時代,影響青少年性意識和性行為的三個因素中,大眾傳媒占70%以上,據(jù)青少年自述,網(wǎng)上、報刊雜志、影視、文藝書籍等社會性信息有最強烈的刺激和誘惑。有調(diào)查顯示,我國近半數(shù)大中學(xué)生網(wǎng)民光顧過色情網(wǎng)站,甚至有大學(xué)生自己建立色情網(wǎng)站牟利。網(wǎng)絡(luò)色情就像是寄生在電腦上的精神鴉片,在不斷侵蝕著電子時代健康的肌體。

一、網(wǎng)絡(luò)色情犯罪管轄權(quán)的確定

網(wǎng)絡(luò)色情犯罪管轄權(quán)確定的難點在于傳統(tǒng)的刑事管轄權(quán)原則與現(xiàn)實的執(zhí)行操作層面缺乏有效的切入點。傳統(tǒng)的刑事管轄主要有以下幾種:屬地管轄、屬人管轄、保護管轄以及普遍管轄。現(xiàn)今國家大多不單純采用一種管轄原則,多采用幾種管轄相結(jié)合的原則確立自己的管轄范圍。如我國采用的就是以屬地管轄為基礎(chǔ),以屬人管轄為原則,保護管轄和普遍管轄為補充的刑事管轄原則。

如果國家行使刑罰權(quán),必然要找到至少一個與犯罪行為的聯(lián)結(jié)點,如,只有在國家領(lǐng)域內(nèi)等,國家才可能行使管轄;同時各種聯(lián)結(jié)點對于管轄的作用也并不盡相同,這決定了國家對于不同行為行使管轄權(quán)的不同態(tài)度。

然而網(wǎng)絡(luò)色情犯罪的跨地域性特點使得傳統(tǒng)管轄權(quán)獲得的基本聯(lián)結(jié)點變得不好確認--比如屬地,傳統(tǒng)的管轄理論的最基本聯(lián)結(jié)點,在涉及網(wǎng)絡(luò)犯罪中確認難度將大大加大,關(guān)于究竟哪些地點可以認為是犯罪地,現(xiàn)在已成為最大的爭論點。傳統(tǒng)的理論認為犯罪地是指行為的發(fā)生地和結(jié)果的發(fā)生地。而在網(wǎng)絡(luò)色情犯罪中,一個人的行為可以遠在千里之外實施。對于操作計算機的地點,大家看法比較一致,可以認為是行為的地點。對于網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)的傳輸所通過、到達的節(jié)點(中途經(jīng)過的路游器和目標計算機)和數(shù)據(jù)放在網(wǎng)絡(luò)上由他人自由下載的瀏覽數(shù)據(jù)網(wǎng)頁地等地點,是否可以認為是犯罪地點還有待商榷和定論。

其次,保護原則在網(wǎng)絡(luò)犯罪中也變得不好確定。在現(xiàn)今時代網(wǎng)絡(luò)的任何行為都有全球性,保護原則是否可以針對所有這些行為還有待考慮。另外,網(wǎng)絡(luò)行為的全球性使得網(wǎng)絡(luò)色情犯罪大多數(shù)都是對于全球的侵害。作為對于全球都有重大影響的犯罪是否可以適用普遍管轄,各國目前就此還沒有達成相關(guān)具體的實質(zhì)性協(xié)議。

二、網(wǎng)絡(luò)色情犯罪管轄的現(xiàn)狀

網(wǎng)絡(luò)色情犯罪的現(xiàn)象已經(jīng)引起了各國的普遍重視,紛紛通過立法或者判例予以解決其管轄權(quán)屬問題。案件的管轄權(quán)往往被認為是國家主權(quán)的象征,各國在管轄問題上大多展開了一場"圈地運動",競相爭奪管轄權(quán),以求最大限度的擴大本國的管轄范圍和縱深力度?，F(xiàn)階段我國的主流觀點是擴大屬地原則的適用,即無論網(wǎng)絡(luò)色情犯罪行為(上傳、下載、操作計算機)在國內(nèi)發(fā)生,或者,發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)的案件只要對于我國內(nèi)可以產(chǎn)生影響,都可認為是犯罪行為、結(jié)果在發(fā)生在我國領(lǐng)域內(nèi),我國享有管轄權(quán)。

即,只要借助計算機或網(wǎng)絡(luò),無論國籍何處,任何人在世界任何地方,只要與我國的計算機相連實施了犯罪,且行為對于我國又有影響,就直接使用屬地管轄原則,即可以認為擁有管轄權(quán)。主流觀點對于犯罪地做出了廣義的解釋。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的網(wǎng)站所在地、下載地、操作計算機地、甚至是網(wǎng)頁的瀏覽地等均可以作為犯罪地加以認定。

訴訟管轄方面。我國根據(jù)職能管轄的不同,對于網(wǎng)絡(luò)案件的偵查,首先判斷案件性質(zhì),然后由不同的機關(guān)負責(zé)偵查。由于網(wǎng)絡(luò)案件多為跨越不同行政區(qū)域的行為,在實踐中,誰先偵破案件捉到嫌疑人,通常就由誰負責(zé)移交審查起訴。當(dāng)雙方對于案件管轄存有爭議時,先立案的獲得管轄權(quán)。然而,采用擴大犯罪地概念來擴大管轄,行為人可能隨時陷入到訴訟當(dāng)中,網(wǎng)絡(luò)上的行為就會變得沒有安全感,網(wǎng)絡(luò)社會就變得不再有穩(wěn)定性。因此,需要確定新的網(wǎng)絡(luò)色情犯罪的管轄權(quán)界定標準。

三、新的網(wǎng)絡(luò)色情犯罪管轄權(quán)的探討

新的網(wǎng)絡(luò)色情犯罪管轄權(quán)的探討認為我國傳統(tǒng)刑法的管轄原則應(yīng)是,以屬地原則為主,屬人原則或保護原則為輔。而我國目前對于網(wǎng)絡(luò)管理的行政法規(guī)和規(guī)章,大都僅僅規(guī)定了在我國境內(nèi)操作計算機的行為。如何解決犯罪地問題,筆者認為實施網(wǎng)絡(luò)犯罪行為須通過一定的計算機設(shè)備進行,而犯罪行為地的確定應(yīng)以實施犯罪的行為人為中心,以實施犯罪行為的具體設(shè)備為線索,綜合認定其犯罪行為地。并且行為人實施犯罪的計算機終端、服務(wù)器等設(shè)備是相對固定的(以網(wǎng)址為表現(xiàn)形式),因此行為人實施網(wǎng)絡(luò)犯罪的服務(wù)器、計算機終端等設(shè)備所在地應(yīng)視為犯罪行為地,從而有效落實管轄權(quán)問題。