陳　銘

一、建筑工程分包管理的內(nèi)涵

1.概念。建筑工程分包是指對建筑企業(yè)將其所承包工程中的專業(yè)工程或者勞務作業(yè)發(fā)包給其他建筑企業(yè)完成的活動。分包管理就是針對工程分包進行有效監(jiān)督的行為。

2.類型?？煞譃槿?一是勞務型分包;二是技術(shù)型分包;三是特殊型分包。

3.具體法律定位。根據(jù) 2004年2月3日建設(shè)部令發(fā)布《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》(建設(shè)部令第124號)實施。

二、建筑工程分包發(fā)展態(tài)勢分析

1.現(xiàn)狀分析

(1)國內(nèi)工程建設(shè)市場采用分包方式的項目逐年增多。特別是那些規(guī)模大、投資大、施工難、技術(shù)要求高的建設(shè)工程,大多都采用了分包方式。

(2)分包管理水平跟不上發(fā)展形勢。目前在國內(nèi)建筑分包市場存在著違法分包、非法掛靠、主管部分或行政部門強行指令分包行為,犧牲了工程質(zhì)量,破壞了施工安全,侵害了社會利益。

2.趨勢分析

(1)專業(yè)化程度更高?？偘蚬芾矸较蚍只?分包商則向?qū)I(yè)施工分化,總包對分包的依賴度進一步增加,更多的具體施工任務要尋找分包商來完成,分包商將專注于其專業(yè)核心競爭力。

(2)組織更靈活。總包項目團隊也將出現(xiàn)分化,項目組織將會更趨靈活地組建,分包商會更多地參與總包的項目團隊工作,合同的聯(lián)系使各方更趨于平等合作的關(guān)系。

(3)管理更規(guī)范化。合同管理的地位將更重要,項目正式信息溝通會更規(guī)范,工作程序會更加規(guī)范和嚴格。

(4)分包商授權(quán)度更高。分包商權(quán)力會增大?？偘虒⒏呄蛴谙驑I(yè)主提供更周到的服務;分包商將趨于更多的自我管理,善于自我管理的分包商更受歡迎

三、建筑工程分包管理存在的不足

1.現(xiàn)有涉及工程分包的相關(guān)法律文件,因缺乏系統(tǒng)性和可操作性或法律效力太低而難以施行

如《建筑法》、《招標法》中禁止再分包的規(guī)定否定了多元化發(fā)包模式,并嚴重制約了工程分包的發(fā)展,而且與我國加入WTO以后的市場需求相悖。此外,多年來懲治轉(zhuǎn)包、掛靠和違法分包往往以罰代管,收效甚微。

2.二級市場尚未形成,分包主體培育不足

首先,二級市場定位的分包有形市場發(fā)展極不平衡;其次,政府工程和公有制投資項目中的工程分包招標,缺乏有效監(jiān)管,造成許多漏洞;再次,由于分包主體的社會地位低下,導致某些總包商憑借其“上游”有利地位,對分包商任意宰割;最后,分包主體良莠不齊、素質(zhì)偏低、人才匱乏和專業(yè)不精等問題普遍存在。在建筑市場上:一方面名為分包實則轉(zhuǎn)包、掛靠的現(xiàn)象盛行;另一方面規(guī)范的專業(yè)分包極不普遍,而違法分包、肢解工程又隨處可見。

3.總承包未成主流,分包難成“氣候”

(1)長期以來,工程總承包這一國際通行做法在國內(nèi)沒有得到很好地發(fā)展,導致依附于工程總承包而興起的工程分包,呈現(xiàn)“大河沒水、小河干”的狀態(tài)。

(2)部門封鎖、行業(yè)壟斷和地方保護,以及專業(yè)化協(xié)作水平等原因共同掣肘了工程總承包及其專業(yè)分包的發(fā)展。由于分包主體不進入有形建筑市場交易,分包活動大多游離于市場監(jiān)管之外,客觀導致建設(shè)單位指定分包層出不窮,使總包對分包的管理形同虛設(shè)。

4.政策不明朗,限制積極性

現(xiàn)行的某些政策忽略了工程分包客觀存在的價值,給掛靠以可乘之機。由于缺乏財務帳目等方面的鑒別標準,致使千變?nèi)f化的分包、掛靠真?zhèn)坞y辯;設(shè)立分包企業(yè)的注冊資本明顯偏高,令人望而卻步;重復繳納增值稅或營業(yè)稅,加重了分包企業(yè)稅賦負擔。

5.權(quán)力失控,導致腐敗

由于我國處于向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)型期,舊體制的積弊尚未完全根除,新體制處在磨合成熟中,監(jiān)督制約機制和權(quán)力運行還缺乏嚴密、有效的制衡,為腐敗的滋生和蔓延留下了空隙;官商一體的體制性缺陷,使“運動員”與“裁判員”集于一身,客觀上給權(quán)力尋租提供了可乘之機。

四、加強工程分包管理的對策及建議

1.完善立法,規(guī)范執(zhí)法。(1)制定我國集系統(tǒng)性、完備性可操作性于一體的分包法律制度;(2)將各地探索、制定并被實踐證明行之有效的反腐倡廉措施提升到法律層面,以彌補制度上存在產(chǎn)生腐敗的缺陷;(3)對違法分包者加大處罰力度,對執(zhí)法單位的越權(quán)或“不作為”行為,應加強責任追究制。

2.強化市場機制,規(guī)范分包行為。嚴格市場準入并促其進入二級市場“陽光交易”。有效監(jiān)管分包招標并分類指導。研究分包招標的報價方法并啟動分包招標簡易程序,以降低交易成本,發(fā)揮協(xié)會作用,推動專業(yè)分包,借助“菲迪克條款”制定工程總承包條件下的分包合同范本。

3.有效地控制分包工程的質(zhì)量。要選擇有資質(zhì)、信譽好的分包隊伍,分包工程開工后,總包單位應督促其進行技術(shù)交底,對分包工程的施工情況進行監(jiān)督檢查。分包工程完工后,只有分包工程的實物質(zhì)量和工程技術(shù)資料均通過了驗收、工程保修書內(nèi)容符合要求,總包單位才能與分包單位辦理移交手續(xù)并進行工程結(jié)算。

4.加強分包管理的隱性風險控制。主要對以包代管的風險進行控制。在分包管理中,往往總包單位特別是其下屬二級單位的少數(shù)領(lǐng)導,誤以為分包合同訂立后分包工程出的任何事均應由分包方自行處理和承擔,故有的派一兩個人去且由其發(fā)工資;有的干脆不派人,放任自流,在發(fā)生重大問題后,才匆忙組織力量前往“救火”。在此情況下,總包單位難以擺脫由此發(fā)生的重大法律責任及風險后果,不僅要依法向業(yè)主承擔分包工程中所發(fā)生的質(zhì)量、工期、安全等缺陷問題及違約、賠償?shù)倪B帶責任,還要承擔行政處罰。

5.嚴禁肢解工程的現(xiàn)象

(1)分項肢解,內(nèi)容包括土石方、樁基、內(nèi)外墻面裝飾、 房屋內(nèi)部裝飾裝潢、各種材料的門窗工程、給排水、電氣安裝、幕墻、消防、暖通安裝、項目的附屬配套工程等。

(2)在一個項目里,有某一個分項工程被肢解的,有同時某幾個分項工程一同被肢解的,甚至有除主體工程外幾乎全被肢解。

(3)工程肢解往往是因為對專業(yè)承包資質(zhì)過于細分,招標文件事先圈定,設(shè)計與施工階段性進程混淆等而被合法化。

其危害性主要體現(xiàn)在以下幾個方面:

(1)工程肢解分包破壞了工程項目施工管理的系統(tǒng)性,直接影響到項目目標的全面實現(xiàn)。

(2)工程肢解分包直接踐踏了法律的權(quán)威性,是市場秩序建設(shè)的一種障礙。

(3)工程肢解分包開墾了社會腐敗的新土壤。工程肢解分包最直接的原因是個體利益的驅(qū)動,無論是個人,還是組織集體的行為,都是在法律背后的“靈活”操作。

6.加強對分包單位的監(jiān)理。在總包管理不到位的情況下,監(jiān)理應本著對項目負責、對人民負責的精神、敢抓敢管,督促總包單位履行其管理職責;對于專業(yè)性強的特殊工程項目,應根據(jù)工程進度選派專業(yè)監(jiān)理人員進場,若本單位確實缺少某一類專業(yè)人才的,可在行業(yè)中開展技術(shù)合作;對合同規(guī)定的不允許分包的部分,堅決不允許分包;對允許分包的部分,必須嚴格審查分包單位的資質(zhì),杜絕不合格的分包隊伍進場;必須牢牢抓住總包,杜絕以包代管,包而不管的行為;要規(guī)范業(yè)主行為,業(yè)主可以指定分包單位,應按指定分包的規(guī)定辦理相應手續(xù),除此以外不應隨意指定分包單位 。

7.解決好工程施工中的指定分包問題?？蓞⒄铡禙IDIC合同條件》中指定分包的內(nèi)容進行管理。但需注意:

(1)選擇分包商的權(quán)利。對于一般分包商的選定,業(yè)主只要同意工程進行分包,則完全由總承包商自行選定,只要不違反法律強制性規(guī)定。

(2)分包商的工作內(nèi)容。指定分包商所承擔的工作大多是總承包商無力或不擅長完成的工作,一般也不在總承包合同完成范圍之內(nèi),分包商承擔的工作屬于承包商工作內(nèi)容的一部分。

(3)工程款的支付開支項目。指定分包商的工程款雖然也是由業(yè)主先行支付給總承包商,但業(yè)主是在“暫定金額”項下進行開支,盡管指定分包商與總承包商簽訂分包合同后,其直接對總包商負責,在業(yè)主與總承包商的合同中一般約定有保障分包商的條款。