黃金橋

[摘要]正在緊鑼密鼓制定的我國侵權責任法備受社會各界廣泛關注。制定一部如此重要的法律，需要立法界、司法界與法學理論界的傾心協(xié)力和真心付出。如果立法者、司法者及法學理論工作者懷有強烈的責任感和濃厚的使命意識，一部良法的出現(xiàn)才是可以期待的。

[關鍵詞]侵權責任法；立法審議；立法方案

[中圖分類號]D914

[文獻標識碼]A

[文章編號]1672-2426(2009)09-0017-02

制定侵權責任法是構建我國完備民事法律體系進程中的又一重大立法工程，備受社會各界關注。侵權責任法關乎民事主體民事權益保護與人的行為自由邊界兩種立法價值的艱難權衡，擔負著對我國市場經濟時代及社會轉型時期人們多姿多彩的民事行為和錯綜復雜的權益類型進行理性甄別的獨特功能，社會關系輻射面廣，一旦通過并生效，會影響到每一個人的生活。制定一部如此重要的法律，需要凝聚全體國人的智慧與共識，需要匯聚專業(yè)人士的謀略與心智?；蛟S，更為關鍵的是，需要立法者、法律學人及司法者強烈的責任感和濃厚的使命意識。

一、挑戰(zhàn)立法者兼收并蓄的胸懷與決斷

到目前為止，侵權責任法草案已經經過國家立法機關兩次審議。2002年12月九屆全國人大常委會第三十一次會議審議了《中華人民共和國民法(草案)》，該草案共九編，其中第八編為“侵權責任法”，這被公認為是侵權責任法首次進人立法審議。2008年12月下旬十一屆全國人大常委會第六次會議審議了《中華人民共和國侵權責任法草案》，此為第二次立法審議。兩次審議時間間隔達六年?；蛟S是決策者考慮到民法典的編纂難以一步到位，侵權法在立法思路上發(fā)生了從民法典獨立成編到制定單行法的重大變化。由于侵權責任法具有極強的專業(yè)性、專門性和技術性，僅憑立法機關一己之力很難完成這項艱巨的立法任務?？梢灶A想的是，制定侵權責任法是對立法者立法水平與能力的又一次重大考驗。

那么，面對立法重任的考驗，立法者(包括地方立法機關)將如何應對、如何決斷呢?

一是深入實際，實事求是，客觀理性地提出立法主張。立法活動是立法者深入社會、審視世相、發(fā)現(xiàn)問題、梳理焦點、探尋規(guī)律、分析利弊、權衡利害、協(xié)調利益等復雜的專門活動，是窮盡人類智慧的“分配正義”的藝術。侵權責任法的制定面臨各種各樣的疑難問題，高明的立法者只有深入實際、走進社會、廣泛調研，深刻把握社會運行脈象，揭示出侵權責任法所涉及的社會關系的真相，從而提煉出能夠及時妥帖解決現(xiàn)實問題的立法要求和主張。如此，良善之法的產生才是可以期待的。二是集思廣益，群策群力，堅持民主立法、科學立法的立法原則。越是影響大、立法難度大的法律草案越是要慎重其事。立法者要通過召開立法研討會、立法座談會、立法聽證會、立法報告會、立法辯論會、立法調研、公開法律草案等多種形式和渠道，廣泛征求公眾對侵權責任問題的看法，耐心傾聽各方面的意見與建議，使侵權責任法盡可能表達更多社會成員的意愿。三是解放思想，開門立法，密切關注當今世界立法趨勢。我國目前正處于經濟社會急劇變革與快速發(fā)展時期，同時也是各種事故災害頻繁發(fā)生的時期，高事故發(fā)生率嚴重制約了市場經濟健康發(fā)展的步伐。一些發(fā)達國家經歷市場經濟的長期洗禮，形成了一整套嚴密精細的侵權責任法律調整機制，借鑒國(境)外先進立法成果來構建我國的侵權責任法律制度，以解決我國社會生產和生活中因各種事故、各種民商事行為和經濟活動導致的權益侵害問題，乃是明智之舉。四是兼聽兼信，兼收并蓄，廣泛吸納最新學術研究成果。法學家在大陸法系社會法治實踐中的作用不可忽視，立法者制定侵權責任法必須借力并倚重于法學界，從目前實際情況來看，我國侵權責任法的制定某種程度上是以法學家為主導的，他們至少在草案的形成上作出了奠基性的貢獻。與學者打交道較多的立法官員需要冷靜傾聽各種學術見解，摒棄門派之見，克制個人偏好，當然，立法者在琳瑯滿目的學術建議中進行艱難的取舍與決斷需要智慧，比如在行文風格或專門術語的運用上，就會面臨彼得-斯坦等人所說的情形：“有些時候，清楚明白必須以精確無誤為代價；而要做到精確無誤，又必須在清楚明白方面忍痛割愛?！?/p>

二、窮竭法律學人求真務實的本領與智慧

侵權責任法的制定固然離不開立法者的追求和英明，但在很大程度上還取決于法學家的全程深度參與。2002年底以來，我國陸續(xù)產生了四個侵權法專家建議稿(或“侵權責任法草案建議稿”)和兩個立法機關草案共六個版本的侵權責任法立法方案，形成了一定程度上的“雙百”景象，為人們參與深度討論提供了標靶。

楊立新教授作為課題組負責人主持起草的《中華人民共和國侵權責任法草案專家建議稿》共列六章：依次是總則(包括一般規(guī)定、數(shù)人的侵權行為、侵權責任關系和方式、侵權責任形態(tài)、抗辯事由共五節(jié))、過錯的侵權行為、過錯推定的侵權行為、無過錯的侵權行為、事故責任、侵權損害賠償、附則(不獨立成章)，其特點是以歸責原則為基調、以侵權行為為重心，約180條。徐國棟教授主持的《綠色民法典草案》第二編財產關系法第八分編債法分則第三題“侵權行為之債”(麻昌華教授執(zhí)筆起草)則體現(xiàn)了以歸責原則支配侵權行為的侵權法立法理念，其結構為：一般規(guī)定(依次分基本概念、責任能力責任限制、責任免除、損害賠償責任與其他法律制度的關系、侵權行為的一般規(guī)定共六節(jié))、一般侵權行為、特殊侵權行為、侵權責任確立共四章135條。王利明教授主持的《中國民法典·侵權行為法編》草案建議稿有四章：總則(包括總則、共同侵權、抗辯事由三節(jié))、侵權行為的種類及其責任、侵權的類型、損害賠償，全文長達239條。該建議稿強調對受侵害的權利類型和侵權行為類型進行區(qū)分。由梁慧星、張新寶等教授主持的中國社會科學院法學研究所《中國民法典·侵權行為法編草案建議稿》則包括一般規(guī)定(侵權行為的定義與歸責原則和責任能力、損害、因果關系和共同侵權行為、抗辯事由、其他規(guī)定)、自己的侵權行為、對他人侵權之責任、準侵權行為(無過錯責任)、侵權的民事責任共五章97條，著重從侵權行為發(fā)生來源的角度構造侵權法體系。

基于學者建議稿的官方版侵權法草案先后有兩個。2002年底全國人大常委會法工委提交全國人大常委會審議的《中華人民共和國民法(草案)》第八編“侵權責任法”共十章68條：一般規(guī)定(沒有分“節(jié)”，包括過錯和無過錯原則、共同侵權、責任形式、因果關系舉證責任倒置與推定、受害人死亡時的侵權保護等內容條款)、損害賠償、抗辯事由、機動車肇事責任、環(huán)境污染責任、產品責任、高度危險作業(yè)責任、動物致人

損害責任、物件致人損害責任、有關侵權責任主體的特殊規(guī)定。2008年底經過全國人大常委會審議并向社會公開征求意見與建議的《中華人民共和國侵權責任法(草案)》(二次審議稿)有12章88條，各章依次是：一般規(guī)定、責任構成和責任方式、不承擔責任和減輕責任的情形、關于責任主體的特殊規(guī)定、產品責任、機動車交通事故責任、醫(yī)療損害責任、環(huán)境污染責任、高度危險責任、動物致人損害責任、物件致人損害責任、附則。顯然，立法機關審議的兩個草案都強調了對特殊侵權類型的規(guī)定。

羅列各種版本的立法方案是想表明：侵權責任法的立法過程是民法學界集中學術火力潛心研究侵權責任問題的過程，是法律學人走出書齋深入現(xiàn)實貼近生活的過程，尤其是在由法學家主導的立法項目中，學術理論研究成果必然會反映到立法之中，法律制定折射出學理研究的水準。如果說立法可以全面檢視法學研究實際成效的話，法律學人應當清醒認識到自己的使命與擔當，應當捫心自問：到了平常自謙要為國家法治建設“添磚加瓦”、奉獻“綿薄之力”的關鍵時刻，自己將如何作為、如何有所作為、如何不辱使命，拿出看家本領。應當看到，能夠代表目前學術研究前沿水平的各個“專家建議草案”凝聚了學術界的集體智慧，像一面面鏡子，照出了亮麗與瑕疵，也明確了學術研究如何為立法服務的努力方向。

三、考驗司法者審時度勢的機敏與能力

沒有司法機關全方位的深度參與，制定一部能夠忠實體現(xiàn)社會實踐規(guī)律的侵權責任法，也是無法想象的。創(chuàng)制出既具有中國特色、反映中國問題意識、又能夠追蹤國際發(fā)展潮流的侵權責任法，司法者責無旁貸，大有可為。

首先，能夠向立法者和法學理論工作者提供鮮活的案例素材，提出需要通過理論研究予以徹底廓清、需要通過立法予以合理解決的許多重大現(xiàn)實問題。以侵權責任法名稱中的“權”為例，受侵權責任法保護的“權利”或權益究竟有哪些?理論上通常認為侵權法保護的客體主要是絕對權，如物權、人身權、知識產權。其中，人身權司法保護面對的實際問題更為復雜麻煩。由于我國目前人身權立法比較粗略(只見于《民法通則》第五章第四節(jié)“人身權”中的幾個條文)，而司法實踐中所遭遇的疑難問題早已超出立法者、法官和法學家們的預見和想象，如一些案件當事人訴請人民法院保護的“悼念權”、“祭奠權”、“親吻權”、“生育權”、“初夜權”、“良好心情權”、“安寧權”、“同居權”、“容貌權”、“養(yǎng)狗權”、“相思權”“視覺衛(wèi)生權”、“眺望權”、“小便權”等五花八門的“權利”，不僅在我國現(xiàn)行法律規(guī)范中檢索不到，而且在法學理論界也是鮮為人知，產生了所謂的“權利泛化”現(xiàn)象。司法案例(件)是現(xiàn)實社會的一面鏡子，這些鮮活案例昭示出來的問題難道不值得立法者、法學家、司法者共同深思和認真對待嗎?

其次，總結司法實踐經驗，以司法者獨到的視角和實際體會提出立法建議。在人民法院受理的各類民事糾紛案件中，侵權類別的案件占有相當比重。伴隨著改革以來我國經濟社會體制與利益格局的重大變化，各種侵權案件紛紛涌入法院，在民事侵權責任立法很滯后的情況下，司法者能夠比較妥當?shù)貙徟幸恍┣八从械囊呻y、棘手案件，實屬不易。在此過程中，法官們也積累了豐富的斷案經驗，多年的審判經歷使他們洞悉現(xiàn)行立法規(guī)范的欠缺、疏漏與實際生活的五光十色，以及二者之間的巨大差距，從而能夠提出中肯的立法建議。在侵權責任法制定過程中，學者們整理概括的許多立法難點、疑點問題，如侵權行為一般條款、共同侵權責任、拋擲物的責任、監(jiān)護人的責任、用人者的責任、環(huán)境污染責任、產品責任、網站經營者的侵權責任、高度危險作業(yè)責任、醫(yī)療損害責任、安全保障義務的侵權行為、學生傷害事故責任等，究竟如何規(guī)定，都非常重視來自司法一線的法官們的意見和建議。

再次，借侵權責任法制定之際，全面清理和反思現(xiàn)行相關司法解釋。立法規(guī)范的詳略與司法解釋空間的大小是反比關系，這在侵權責任問題上尤其突出。為彌補侵權立法不敷實際需要之不足，最高人民法院迄今發(fā)布了數(shù)量極為可觀的司法解釋或解答性意見、批復等，其中影響最大的綜合性解釋有《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》(2001年3月10日起施行)、《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(2004年5月1日生效)。其他的司法解釋性文件涉及事項幾乎囊括了侵權責任法領域里的所有方面，如適用過錯責任原則的侵權行為、適用過錯推定的侵權行為(國家機關的侵權行為、用人者的侵權行為、監(jiān)護人的侵權行為、專家責任、物件致害、違反安全保障義務的侵權行為)、適用無過錯責任原則的侵權行為(產品侵權責任、危險活動和危險物責任、環(huán)境侵權責任、動物致害)、事故責任(包括道路交通、鐵路水上航空運輸、醫(yī)療、工傷、學生傷害等領域)。因此，侵權責任法制定的過程，乃是全面清理和系統(tǒng)盤點相關司法解釋，并將其最終輸送到正式法律文本中去的最佳時機。

責任編輯宋桂祝