徐小鋒

摘要：新時期的行政管理，已經(jīng)從過去的強制性命令式的管理方式中脫離出來，逐漸轉變?yōu)槎鄻踊鼮槿岷偷男姓芾矸绞剑姓贤褪沁@樣行使其行政方式變革的產(chǎn)物。行政合同兼有行政性和契約性的特征，其本質(zhì)是將契約的思想引入行政中來，這對充分利用資源，發(fā)揮民眾的創(chuàng)造力最終實現(xiàn)政府的管理效率有著很大的裨益。但是，我國行政合同理論發(fā)展時日尚短，沒有形成統(tǒng)一的行政合同理論體系和法律體系，使得對行政合同救濟出于一種尷尬的地位。既沒有確定的救濟程序，也沒有確定的救濟途徑，實踐中多是通過單行條例或者是法律技巧的變通將其適用于民事規(guī)則或者行政法規(guī)則。在這種現(xiàn)狀下，本文力求從行政合同的內(nèi)涵出發(fā)，揭示了它的契約性的本質(zhì)，從這一角度探討了在民事領域應用廣泛的仲裁制度引入行政合同糾紛的可能性。

關鍵詞：行政合同；契約；仲裁；救濟

一、引言

我國的行政合同理念古已有之。在宋代，曾出現(xiàn)過私人向官府承包經(jīng)營酒坊、河渡、商稅場和鹽井的“買撲”，即私人將課利或買價數(shù)額，以書面形式遞交給官府，要求承買酒坊、河渡或承買承佃官田，經(jīng)官府選擇確認后，發(fā)包給報價最高的人。 這類似于現(xiàn)在政府招標。但這只是當時行政合同思想的萌芽，我國真正將契約理論引入行政管理中是在20世紀70年代末開始的，當時國家設立了一系列的契約形式，如農(nóng)村生產(chǎn)責任承包合同、全民所有制企業(yè)承包合同等等，相應地出臺了調(diào)整這些合同的法律法規(guī)。這些法律直到今天仍然在政府的行政管理中發(fā)揮著重要的作用。而2002年出臺的《政府采購法》更是將行政合同認可為行政管理的一種重要的方式。這也標志著我國從統(tǒng)一管理的“全能型行政”向充分發(fā)揮民主的為公眾服務的“給付性行政”的的轉變。但是，這些與我們的生活息息相關的行政合同，例如爭議頗多糾紛不斷的房屋拆遷補償合同，還有最近備受關注的政府采購寶馬的政府采購合同等等，在我國沒有完整健全的立法來規(guī)制，大多是通過單行條例或者法律法規(guī)的變通來管理，糾紛解決的方式也頗為混亂，有的通過協(xié)商，有的可以行政復議，有的可以行政訴訟，有的通過民事合同的規(guī)則來解決，沒有確定的程序法和實體法來規(guī)制。這也是學術界懸而未決的重要課題。

探究行政合同的救濟，就得從行政合同的本質(zhì)特性出發(fā)。它是一種將契約引入行政管理的新的行政法學概念，從誕生之日起就深深打上了契約的烙印。對它的救濟的探討自然也離不開它的契約性，“自由、平等、對價、合意”，而這寫特性無一不符合仲裁制度的基本要求。而仲裁作為一種便捷、高效的糾紛解決方式，在解決民事合同糾紛的過程中起著重要的作用，行政合同既然有著契約的本質(zhì)特征，為什么不能將仲裁制度引入其中來解決行政合同糾紛呢？本文將從行政合同的契約性的角度，來論證仲裁制度引入行政合同解決體制的可能性。

二、研究現(xiàn)狀綜述

在我國，對行政合同理論的研究也隨著實踐逐漸發(fā)展起來，但基本上限于對行政合同基本理論的研究。其內(nèi)容概括如下：

1.在對行政合同的定義上國內(nèi)學者們眾說紛紜，其中普遍存在著存在兩種主流的判斷標準。

從締結主體出發(fā)和從締結目的出發(fā)。大多數(shù)采用締結主體標準的學者認為行政主體和其他行政主體、相對人之間可以締結行政契約。比較有代表性的是余凌云教授教授的觀點，他主張“行政主體為一方當事人”“發(fā)生、變更或消滅行政法律關系的合意”。

與之不同的是，在以締結目為標準的觀點上，各行政法學著作中表述不一，羅豪才教授提出行政合同的目的在于“行使行政職能、實現(xiàn)特定的行政管理目標” 而張樹義教授則認為“行政合同就是以行政主體為執(zhí)行公務的目的” 應松年教授則持“以實施行政管理為目的” 的觀點。

締結主體說概括的稍有偏頗，例如行政主體在日常生活中與民事主體締結的一般的民事契約并不是行政合同，由此可見其漏洞。筆者較為傾向于締結目的說，因為行政合同從起產(chǎn)生的原因來看還是為了行政管理的需要，締結目的說準確的抓住了這一本質(zhì)。同時，各位學者締結目的說無論闡述的具體目的為何，均意在表達行政合同所追求的目的是實現(xiàn)行政目的，實質(zhì)均為“行政目的說”。所以，行政合同應當是指實現(xiàn)一定的行政目的，且以行政主體作為一方當事人所締結的經(jīng)過協(xié)商，意思表示一致所達成的協(xié)議。

2.關于行政合同的契約性，各種觀點的學者分歧比較大，主要分為兩種主流觀點。

第一種觀點認為行政合同的契約性根本不可能存在。

其中梁慧星教授、王利明教授認為契約僅限于民事契約范疇，行政契約是否存在需要商榷。梁慧星教授提出：“什么是行政契約，中國現(xiàn)實中有沒有行政契約，哪些屬于行政契約?這些問題當然有深入探討的必要”。他們提出這種觀點的主要依據(jù)體現(xiàn)在《合同法》起草的過程中的討論以及《合同法》的最后的規(guī)定：“本法所稱的合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議。合同為平等主體之間的債權債務關系?！庇纱丝梢姡诌@一觀點的學者，主要是由于對民事契約主體平等而行政合同不可能實現(xiàn)主體的平等這一點而對行政合同中能否實現(xiàn)契約性產(chǎn)生了懷疑。

第二種觀點認為其契約的特性是客觀存在的，羅豪才教授認為是行政機關作出的行政行為。雖然有契約的特性，但是應該由行政法來調(diào)整； 楊解君認為行政合同是一種“公法與私法混合的契約”。由此可見，反對者基本上是出于國家和公民之間沒有對等關系，所以形成不了契約關系；贊成者普遍以行政契約締結的對等性來說明行政契約存在的問題。但是單從我國的立法現(xiàn)實來說，我國現(xiàn)行法律對行政契約采用了不進行整體具體的規(guī)定，而對實際需要的契約形式進行單獨的規(guī)定形式，如我國通過單行法律法規(guī)確立土地承包合同、科技合同、公共工程合同、建筑工程勘察合同、農(nóng)副產(chǎn)品購銷合同、加工承攬合同、技術轉讓合同等具有行政性的契約形式。因此，筆者贊成肯定說的觀點，認為行政契約是必然存在的。

三、行政合同的契約性

行政合同，作為1978年中共十一屆三中全會以后所進行的經(jīng)濟體制改革中開始普遍適用的一種對市場經(jīng)濟的新型的國家調(diào)解和行政指導的方式，為農(nóng)村經(jīng)濟改革的成功邁出了堅實的第一步，為城市經(jīng)濟體制改革提供了非常重要的成功先例。中共十三大報告通過以“契約”形式確定國家與企業(yè)經(jīng)營者之間的責權利關系為新時期國家經(jīng)濟體制改革指明了前進的方向。1988年，國務院先后發(fā)布了《全民所有制企業(yè)承包經(jīng)營責任制暫行條例》和《全民所有制小型企業(yè)租賃經(jīng)營暫行條例》，標志著行政契約開始在我國運用于國有企業(yè)。行政契約是我國政府行政管理的重要手段和方式，它通過在政府和企業(yè)或者其他個人、組織之間自由而非強制性的簽訂契約，在相對平等的地位上就雙方的合同權利義務問題進行協(xié)商，并且雙方均支付一定的對價，最終達成合意。從此政府不能隨意干預企業(yè)的經(jīng)營活動，從而使企業(yè)獲得了一定的經(jīng)營自主權。由此可見，行政合同，主要是基于在自由、平等、對價和合意這四個要素上產(chǎn)生的，而這四大要素“平等，自由，對價，合意”恰恰是人們對傳統(tǒng)意上契約內(nèi)涵的理解。“契約自由，意思自治”是是傳統(tǒng)契約的價值所在，“合同雙方當事人法律地位的平等”是達成契約的重要前提，“對價”是契約履行的意義和目的，“合意”則被視為契約的核心和本質(zhì)。

1.行政合同中的自由意志

契約自由的理論基礎在于意思自治，合同是雙方自由意志的選擇，意思自治是雙方合意產(chǎn)生的基礎。惟有充分的意思自治，才可能產(chǎn)生基于真實意思的自由合意。雖然有些學者認為：行政機關只是公共利益的代表者，并無完全自主的選擇權，要受到“合行政目的性原則”的限制；同時在依法行政的理念下，行政機關對于行政權的行使要受到法律方面的約束，是不自由的，缺乏討價還價的權利處分基礎，因而也就不可能實質(zhì)上享有契約自由。行政合同的自由，是由“合行政目的性原則”與“依法行政理念”劃定的有限范圍內(nèi)的意思自治，是一種不完全的自由。

首先，我們要看到在任何 行政合同簽訂的過程中，都不會也不可能存在強買強賣的情況，而行政機關沒有權利也沒有能力強制與不愿意簽訂行政合同的一方簽約。例如我國《政府采購法》第二十六條規(guī)定了政府采購采用以下方式：公開招標、邀請招標、競爭性談判、單一來源采購、詢價、國務院政府采購監(jiān)督管理部門認定的其他采購方式。我國《行政許可法》第五十三條也規(guī)定了，對有限自然資源的開發(fā)和利用應當通過招標、拍賣的公平競爭的方式作出決定。由此可見，政府在簽訂行政合同的時候，大多采取公開招標邀請談判的邀約的方式來進行，組織和個人有選擇承諾，也可以選擇不參與合同。

其次，我們可以看到，在行政合同的履行過程中，當事人可以根據(jù)自己的自由意約定合同相關的權利義務?！墩少彿ā返谒氖龡l規(guī)定：采購人和供應商之間的權利和義務，應當按照平等、自愿的原則以合同方式約定。并且政府簽訂行政合同的方式也多以談判協(xié)商的方式?jīng)Q定合同內(nèi)容，雙方在談判的過程中完全可以發(fā)揮自己的自由意志，約定合同條款。

2.行政合同以平等為前提

有學者認為，“行政合同的履行必須符合公共利益，行政機關是公共利益的判斷者，哪些履行方式最有利于公共利益的實現(xiàn)由行政機關決定。” 誠然，受到“公共利益優(yōu)先原則”的影響，行政機關確實或多或少地需要擁有一定的相對人無法擁有的行政優(yōu)益權。例如，在公共需要的限度內(nèi)單方面變更或者解除合同的權利，對合同履行的監(jiān)督權和指揮權，對不履行合同的相對方的制裁權等等，并據(jù)此保障公共利益的實現(xiàn)。

但是，筆者認為如果因為行政優(yōu)益權的存在就否定了雙方當事人法律地位的平等性是不正確的。這種觀點沒能分清地位的平等和權利的對等之間的區(qū)別。對等說的是雙方當事人之間的權利義務關系是否對應相等，而平等，則是從雙方當事人法律地位的角度上考量的。行政合同的法律關系中，正是基于行政機關居于行政主體地位的，代表了公共利益，所以才應當有與其地位、角色相適應的權利義務，法律在行政機關與行政相對人之間公平地分配權利義務。行政機關與行政相對人之間可能在具體的權利義務上不對等，然而權利義務的不對等并不意味著雙方當事人的地位不平等。地位的平等既有權利義務對等的法律地位平等，也有權利義務不對等的平等。

確實，從行政合同的簽訂至履行過程中，行政主體都享有“行政優(yōu)益權”，比如單方解除合同權、指導權、制裁權等等。但這些權力是基于法律的規(guī)定，而非合同的約定，決不能因此否定行政合同雙方當事人法律地位的平等。行政主體以“平等”的主體身份與相對方進行協(xié)商，雙方就權利與義務達成一致，行政契約成立。在行政契約的履行過程中，若不為公共利益的需要，則不能行使行政優(yōu)先權。由此可見，沒有平等的法律地位，雙方當事人很難實現(xiàn)真正意義上的討價還價即很難達成有效的合意，而合同也就無法存在了另一方面，在行政契約締結過程中，行政主體要平等地對待參與行政契約締結競爭的相對人，行政主體不能因為不正當?shù)脑蚨懦细裣鄬θ耍械纳踔烈筮x擇程序要符合相關法律法規(guī)的規(guī)定，如《政府采購法》等等。

3.行政合同要求對價

但在行政合同中，雙方當事人之間的權利與義務達到了總體平衡，雖然這種平衡是基于相對人雙方特殊的主體性質(zhì)而決定的，但是相對人為了行政目的而付出的勞務或者提供了貨物、物資，有從行政主體處獲得相應報酬的權利，在行政契約的履行過程中由行政機關過失或故意違約引起的損失，有獲得行政補償?shù)臋嗬?，這集中體現(xiàn)了私法中的等價有償原則。

同時，這也體現(xiàn)了公共利益與私人利益的交換。行政機關代表公共利益，通過行政合同實現(xiàn)行政目標；相對人則通過行政合同中獲得了一定的行政優(yōu)惠，這體現(xiàn)的是一種私人利益。例如1990年國務院發(fā)布的《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》，把對土地管理從無償、無限期和無流動的行政劃撥改變?yōu)橛袃敗⒂邢奁诤陀辛鲃拥男姓贤芾矸绞?。通過私人利益的追求實現(xiàn)對國家土地的最優(yōu)化利用和管理。正是這種公共利益與私人利益的相互平衡構筑了行政合同存在和發(fā)展的基礎。

4.合意是行政合同的本質(zhì)和核心

(1)行政合同的實現(xiàn)目的在于行政機關管理國家的需要，是一種管理方式的變更，它是通過協(xié)商一致來確定的。這就意味著行政目標的實現(xiàn)方式以及內(nèi)容的選擇，相對人與行政主體均達成了合意，只有這樣才能夠充分發(fā)相對人的積極性和創(chuàng)造性，同時行政機關也在行政合同的約束實現(xiàn)對這些事務的管理。

(2)合意的關鍵在于交流溝通。行政合同從程序上為雙方當事人提供了一個交流溝通的平臺。例如，在政府采購中政府可以通過與供應商的競爭性談判來確定采購的事項。沒有經(jīng)過當事人雙方溝通、談判、交流，顯然不可能達成合意，那么就更妄論行政合同的簽訂了。行政合同由于是雙方當事人的一種合意，因而，行政機關可以通過與相對人締結契約方式，在法律沒有規(guī)定或者規(guī)定不具體的領域通過合意形成一種行政法上的權利義務關系，從而達到預期的行政目標。因為只要雙方經(jīng)協(xié)商，意思表示一致，行政合同即可成立，所以它可以彌補立法上的不足，也正是行政合同的彈性與機動性所在。

西方國家將行政合同作為新時期一種柔和的行政管理方式，主要就是因為它具備了自由、平等、對價、合意的契約特征，使得相對人能夠積極主動的參與行政管理，充分發(fā)揮其主觀能動性，使得資源得到最優(yōu)化配置?？梢赃@么說，隨著行政合同的廣泛應用，其契約自由的追求、平等的思想、支付對價的給付性新政思路和協(xié)商的精神已經(jīng)深入了行政相對人和行政主體之中。

四、仲裁制度及其引入的現(xiàn)狀

按照我國《仲裁法》的規(guī)定的仲裁制度是指仲裁指爭議雙方在爭議發(fā)生前或爭議發(fā)生后達成協(xié)議，自愿將爭議交給第三者作出裁決，雙方有義務執(zhí)行的一種解決爭議的方法。這是一種便捷、高效的解決糾紛的方法，主要用于合同糾紛和其他財產(chǎn)糾紛。仲裁通常為行業(yè)性的民間活動，它與和解、調(diào)解、訴訟并列為解決民商事爭議的方式。但仲裁依法受國家監(jiān)督，國家通過法院對仲裁協(xié)議的效力、仲裁程序的制定以及仲裁裁決的執(zhí)行和遇有當事人不自愿執(zhí)行的情況時可按照審判地法律所規(guī)定的范圍進行干預。因此，仲裁活動具有司法性，是中國司法制度的一個重要組成部分。

行政合同的契約的性質(zhì)決定了行政合同救濟方式不同于一般行政機關行政行為救濟的特殊性。而仲裁作為解決合同糾紛最常見的一種方式，在行政合同中的作用也是不可忽視的，無論是國內(nèi)還是國外立法都有過這樣的嘗試。

在英國，關于行政合同的糾紛很少在法院直接起訴，通常是由政府和當事人通過非正式談判或者仲裁解決，因為英國立法者認為將糾紛訴諸于法院不利于雙方互利合作的合同關系的維持。在澳大利亞政府合同實踐中，因違約或與合同履行有關的其他爭議而導致的訴訟也相當少見，這一部分是因為政府合同條款的精確和細致使雙方當事人對政府要求不易產(chǎn)生模糊認識，最重要的還是因為在他們在實踐中創(chuàng)建了獨立的仲裁制度，作為解決政府與當事人間糾紛或異議的有效工具。在美國，通過行政機關內(nèi)部設立的合同申訴委員會來解決政府的行政合同糾紛收到了很好的效果。因此，西方國家在解決政府合同糾紛方面的制度運作表明，通過司法外途徑例如仲裁或行政機關內(nèi)部裁決（實質(zhì)上是一種內(nèi)部仲裁）消除由于合同締結或履行產(chǎn)生的爭議往往是比較成功的。

我國立法上也有將仲裁引入行政合同糾紛的先例。如，國務院頒布的《全民所有制工業(yè)企業(yè)承包經(jīng)營責任制暫行條例》第21條規(guī)定：“合同雙方發(fā)生糾紛，應當協(xié)商解決。協(xié)商不成的，合同雙方可以根據(jù)承包經(jīng)營合同規(guī)定向國家工商行政管理機關申請仲裁?！蔽覈掇r(nóng)村土地承包法》第五十一條第二款規(guī)定了“當事人不愿協(xié)商、調(diào)解或者協(xié)商、調(diào)解不成的，可以向農(nóng)村土地承包仲裁機構申請仲裁。”這是比較典型的通過非訟手段來解決行政合同糾紛的例子。還有一種類型就是像人事部內(nèi)設立專門仲裁聘用合同糾紛機構的做法，這種仲裁方式主要適用于解決行政機關之間及行政機關與所屬下級機構或公務員之間締結的特定種類的行政合同。這樣的對仲裁制度的引入為我們提供了很好的借鑒

五、從契約的角度承認行政合同的可仲裁性

1.行政合同的行政性對仲裁適用的影響

有許多反對行政仲裁的學者認為，行政機關與所屬機構或人員或者相對人締結的行政合同的爭議涉及行政法上的權利義務的爭執(zhí)，這種權利義務的屬性從根本上排斥民間仲裁的可能性，而且，行政機關的管理者與支配者地位接受民間仲裁。因此，不宜借助此類仲裁體系作為行政合同的救濟方式，對此《仲裁法》第二條第二款規(guī)“下列糾紛不能仲裁：……依法應當由行政機關處理的行政爭議”。

筆者認為這種觀點將行政合同的行政性作為仲裁使用的先決問題提出，本質(zhì)上是質(zhì)疑作為一種民間組織的仲裁機構能否裁判該爭議，但是，我們可以在法律制度的構建上將行政仲裁的組織機關設為行政機構的內(nèi)部機關，借鑒人事部的內(nèi)部裁判機構的設置，將這樣的權力交由政府內(nèi)設機構處理。

(1)筆者認為確實不能否認行政行為是有許多涉及公共利益的方面，并且在這些方面法律有著強行性的規(guī)定。如行政合同中關于行政管理的目的、方式、手段、程序、范圍、行政機關的職責權限、相對人的義務等，對這部分內(nèi)容行政機關及合同相對方均無自由處分的權利，不能以犧牲國家利益及社會公共利益來換取合同雙方當事人之間的妥協(xié)，所以也不可能存在協(xié)商仲裁的余地。但是，我們也必須看到行政合同是通過雙方當事人的合意達成一致才可能簽訂的合同，即行政機關與合同相對方在不違背法律、法規(guī)、規(guī)章及國家政策的前提下，通過充分協(xié)商而自由設定的雙方權利義務的內(nèi)容，如關于合同期限、履行合同的方式、報酬、違約金賠償?shù)冗@部分內(nèi)容，則可賦予行政機關和合同相對方一定的自由處分權，所以行政合同的合意性決定了其救濟完全可以適用仲裁的規(guī)則來解決。例如，僅就行政合同支付對價方面發(fā)生了糾紛，完全不涉及到公共利益的方面，行政機關和相對人完全可以通過向仲裁庭申請仲裁這樣的簡便快捷的方式來解決。如果涉及到相關的政策性法規(guī)，則可以通過其他方式另行解決，如訴訟等等。

(2)這樣的僅僅根據(jù)《仲裁法》的規(guī)定認為行政合同糾紛屬于行政機關自己處理的爭議而完全排除仲裁制度是盲目的。第一，在這些合同簽訂的過程中，是依照契約的平等公平的原則雙方達成的一致，但是在救濟的過程中卻排除了這樣平等的地位，這與行政合同的契約性等平的原則是相矛盾的，同時完全將合理性的問題交由行政主體自己決定的看法，顯然違反了不能做自己法官的自然正義的原則。第二，根據(jù)契約自由、意思自治的原則，在不違反法律法規(guī)和侵害公共利益的前提下（這也是合同法的基本要求），行政合同雙方是本著自由真實的意思表示來簽訂和履行行政合同的，那么在發(fā)生糾紛時，雙方也有通過自己的意思表示來選擇解決糾紛的方式的權利，行政優(yōu)益權雖然賦予了行政機關與其管理者的角色相對應的一些特殊權利，但是并沒有剝奪雙方選擇糾紛解決方式的權利。因而雙方自由意志在這里是應當受到尊重的。

2.行政合同追求對價交換的最終目的決定了仲裁的規(guī)則優(yōu)于其他規(guī)則

行政合同是一種雙方交還對價的合同。在合同法中，對價更體現(xiàn)著一種“利益交換”。在傳統(tǒng)契約中，“對價交換理論”甚至將合同雙方的全部義務只精簡為一條，即“交換對價”。 由此可見，行政合同行政合同作為一種契約，其交換對價的功能也是非常重要的。更進一步說，行政主體與相對人交換對價的目的在于實現(xiàn)一定的行政目的，這種行政目的是出于對公共利益的需要。當發(fā)生糾紛與沖突時，如果解決方式過于繁雜或者費用較高帶來的不利后果往往會影響行政目的的實現(xiàn)，公共利益也難以得到保障。例如政府簽訂的采購合同中，過于冗長的救濟途徑可能會導致采購貨物不及時致使政府工作難以進行，甚至當涉及更換供應商的問題時，采購工作將陷入癱瘓，由此帶來的公共利益的損失是難以估量的。

此時，仲裁制度作為一種高效的、便捷的糾紛解決方式，相對于訴訟和復議制度更有利于保障雙方對價交換的實現(xiàn)。

(1)仲裁作為一種程序簡便、結案較快、費用開支較少的糾紛解決方式，有利于案件解決的效率性，并能夠為當事人減少訴訟費用。

(2)與審判程序相比較而言，仲裁無須太過嚴格的程序，原則上法律只規(guī)定一些基本規(guī)則保證仲裁程序最低限度的規(guī)范性，而具體程序則委托仲裁人自行決定，因此比起審判程序，仲裁程序顯得更加靈活和簡便。

(3)仲裁中可以使用調(diào)解程序，這也就可以實現(xiàn)雙方通過談判協(xié)商的方式解決問題。追求效率和壓減成本是行政合同各方的當然要求。如果合同雙方因爭議導致合同履行嚴重不能，對于代表公共利益的行政主體和非行政主體的一方而言，是一種兩敗俱傷的結果。若能以協(xié)商調(diào)解機制解決，使雙方可能消餌誤解，或?qū)幾h事項做一定的讓步，則可以實現(xiàn)通過雙方的相互妥協(xié)，以最小的損失最終達到問題的解決。

3.仲裁規(guī)則有利于保護雙方當事人的平等性

在行政合同糾紛的案件中，無論是行政主體還是相對人都有可能受到對方的違約行為的損害。在不涉及到行政優(yōu)益權的情況下，沒有考慮行政主體的特殊權利是否合法的糾紛中，對當事人雙方的保護應當是平等的。但是現(xiàn)行行政復議和行政訴訟制度是基于對行政權的制約的角度而建立起來的單向性救濟制度，整個制度的基本設計思想主要是從保障相對人權益角度出發(fā)的，主要體現(xiàn)在能由相對人提出而啟動，只審查行政機關的具體行政行為，最終做出裁決判決的種類也是針對行政機關的具體行政行為，這樣糾紛解決機制實際上剝奪了行政機關的尋求救濟的權利。

(1)由于行政訴訟是對具體行政行為合法性進行審查，這顯然不能滿足解決具有行政性與合同性的雙重屬性的行政合同爭議的需要。而仲裁制度則不同，行政合同中合同雙方的行為都要考慮是否違約而并非考慮是否違法的問題，這樣的爭議往往才是行政合同糾紛的焦點，例如采購合同中雙方給付的時間問題，雖然一方可能違反合同約定，但并不違法。

(2)行政合同爭議中受到損害要求解決爭議的一方不一定就是相對人，也可能是行政機關，而行政優(yōu)益權賦予的行政機關的種種特權都是有法律規(guī)定的條件限制的，并不能夠真正的保證行政機關的各種損失夠能通過其單方的行使職權來避免。而仲裁制度正可以給與行政合同雙方當事人平等的尋求救濟的權利，平等的保護雙方的利益。

4.合意和自由意志給予雙方選擇仲裁的空間

合意和自由意志是雙方能夠達成行政合同的本質(zhì)和核心，在合同訂立和履行的過程中，雙方必須發(fā)揮自由真實的意思表示和協(xié)商一致的精神才能實現(xiàn)各自的目的。雙方既然有自由意志自然可以通過協(xié)商達成合意在合同中選擇或者不選擇仲裁，選擇哪一個仲裁機構，哪一個仲裁員仲裁，這是合情合理的。這樣的選擇仲裁的空間和自由正是行政合同契約性中的自由意志的要求。同時，由于仲裁機構的仲裁員一般都是各行各業(yè)的專業(yè)人員，或者具備一定的專業(yè)素養(yǎng)，相對人一方很有可能出于對行政仲裁機構的專業(yè)性的考慮，從而選擇仲裁機構為裁決的機關；而政府機構也有可能基于仲裁的保密性，通過保密的仲裁的方式而不是公開審判的方式解決問題，這對政府的形象和聲譽無疑是有益處的。既然雙方都有可能有仲裁解決的意愿，而行政合同又給予了雙方協(xié)商一致的機會，那么行政主體和相對人完全有可能也有意愿在合同中達成仲裁條款，通過仲裁的方式解決行政合同糾紛。

綜上所述，行政合同對仲裁制度的認可，是由其契約的特性決定的。也正是由于這種特性，使得仲裁制度有許多優(yōu)于其他制度的更適合行政合同糾紛的地方，使得仲裁制度引入行政合同糾紛變的可能。

六、結語

英國偉大的法學家亨利?梅因爵士總結到，“迄今為止，所有進步社會的運動，都是一個‘從身份到契約的運動?！?而將這種契約的方式引入行政管理正是最近幾十年來西方國家行政管理的手段的變革。行政合同的出現(xiàn)給傳統(tǒng)行政法的基本理論與實踐帶來了巨大的沖擊。行政機關采用柔和的協(xié)商方式，將行政相對人放在平等的地位，執(zhí)行其行政職能；而相對人，也不完全是被動的接受管理，行政相對人對行政機關的行為接受與否、接受什么享有了自由，甚至可以與行政機關要求報酬。在行政合同中，無論是行政機關還是行政相對人，平等觀念、自由觀念、對價觀念、協(xié)商合意觀念等私法上的契約觀念都成為一種指導性的原則?？梢哉f，行政合同的產(chǎn)生和發(fā)展就是公私法交融的一種表現(xiàn)。如果我們?nèi)匀幻つ康挠脗鹘y(tǒng)的行政法的角度解決行政合同糾紛的問題，而忽略了他的契約的特性，那么不僅會有現(xiàn)實上的解決糾紛的難度，還有可能使得糾紛解決變得更加復雜而使當事人雙方蒙受更多的損失。

追本溯源，既然這種行政合同的管理方式在西方國家最早出現(xiàn)，那我們也不妨借鑒英美國家對此的解決機制，使仲裁的成為解決行政合同糾紛的主要方式。誠然，在制度構建上，現(xiàn)有的仲裁制度顯然不能滿足行政合同案件的需要，但是行政合同的“自由、平等、對價、公平”的特性也為仲裁機制的適用提供了堅實的基礎。筆者相信，在國家對仲裁制度改進或者通過法律工作者的努力下，通過對現(xiàn)行的仲裁機制的變通，仲裁制度必將在解決行政合同糾紛的救濟方式中扮演一個不可或缺的角色。

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[14][英]亨利?梅因：《古代法》，沈景一譯，商務印書館1959年版，第97頁.