徐小鋒

摘要：新時(shí)期的行政管理，已經(jīng)從過去的強(qiáng)制性命令式的管理方式中脫離出來，逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)槎鄻踊鼮槿岷偷男姓芾矸绞?，行政合同就是這樣行使其行政方式變革的產(chǎn)物。行政合同兼有行政性和契約性的特征，其本質(zhì)是將契約的思想引入行政中來，這對(duì)充分利用資源，發(fā)揮民眾的創(chuàng)造力最終實(shí)現(xiàn)政府的管理效率有著很大的裨益。但是，我國(guó)行政合同理論發(fā)展時(shí)日尚短，沒有形成統(tǒng)一的行政合同理論體系和法律體系，使得對(duì)行政合同救濟(jì)出于一種尷尬的地位。既沒有確定的救濟(jì)程序，也沒有確定的救濟(jì)途徑，實(shí)踐中多是通過單行條例或者是法律技巧的變通將其適用于民事規(guī)則或者行政法規(guī)則。在這種現(xiàn)狀下，本文力求從行政合同的內(nèi)涵出發(fā)，揭示了它的契約性的本質(zhì)，從這一角度探討了在民事領(lǐng)域應(yīng)用廣泛的仲裁制度引入行政合同糾紛的可能性。

關(guān)鍵詞：行政合同；契約；仲裁；救濟(jì)

一、引言

我國(guó)的行政合同理念古已有之。在宋代，曾出現(xiàn)過私人向官府承包經(jīng)營(yíng)酒坊、河渡、商稅場(chǎng)和鹽井的“買撲”，即私人將課利或買價(jià)數(shù)額，以書面形式遞交給官府，要求承買酒坊、河渡或承買承佃官田，經(jīng)官府選擇確認(rèn)后，發(fā)包給報(bào)價(jià)最高的人。 這類似于現(xiàn)在政府招標(biāo)。但這只是當(dāng)時(shí)行政合同思想的萌芽，我國(guó)真正將契約理論引入行政管理中是在20世紀(jì)70年代末開始的，當(dāng)時(shí)國(guó)家設(shè)立了一系列的契約形式，如農(nóng)村生產(chǎn)責(zé)任承包合同、全民所有制企業(yè)承包合同等等，相應(yīng)地出臺(tái)了調(diào)整這些合同的法律法規(guī)。這些法律直到今天仍然在政府的行政管理中發(fā)揮著重要的作用。而2002年出臺(tái)的《政府采購(gòu)法》更是將行政合同認(rèn)可為行政管理的一種重要的方式。這也標(biāo)志著我國(guó)從統(tǒng)一管理的“全能型行政”向充分發(fā)揮民主的為公眾服務(wù)的“給付性行政”的的轉(zhuǎn)變。但是，這些與我們的生活息息相關(guān)的行政合同，例如爭(zhēng)議頗多糾紛不斷的房屋拆遷補(bǔ)償合同，還有最近備受關(guān)注的政府采購(gòu)寶馬的政府采購(gòu)合同等等，在我國(guó)沒有完整健全的立法來規(guī)制，大多是通過單行條例或者法律法規(guī)的變通來管理，糾紛解決的方式也頗為混亂，有的通過協(xié)商，有的可以行政復(fù)議，有的可以行政訴訟，有的通過民事合同的規(guī)則來解決，沒有確定的程序法和實(shí)體法來規(guī)制。這也是學(xué)術(shù)界懸而未決的重要課題。

探究行政合同的救濟(jì)，就得從行政合同的本質(zhì)特性出發(fā)。它是一種將契約引入行政管理的新的行政法學(xué)概念，從誕生之日起就深深打上了契約的烙印。對(duì)它的救濟(jì)的探討自然也離不開它的契約性，“自由、平等、對(duì)價(jià)、合意”，而這寫特性無一不符合仲裁制度的基本要求。而仲裁作為一種便捷、高效的糾紛解決方式，在解決民事合同糾紛的過程中起著重要的作用，行政合同既然有著契約的本質(zhì)特征，為什么不能將仲裁制度引入其中來解決行政合同糾紛呢？本文將從行政合同的契約性的角度，來論證仲裁制度引入行政合同解決體制的可能性。

二、研究現(xiàn)狀綜述

在我國(guó)，對(duì)行政合同理論的研究也隨著實(shí)踐逐漸發(fā)展起來，但基本上限于對(duì)行政合同基本理論的研究。其內(nèi)容概括如下：

1.在對(duì)行政合同的定義上國(guó)內(nèi)學(xué)者們眾說紛紜，其中普遍存在著存在兩種主流的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

從締結(jié)主體出發(fā)和從締結(jié)目的出發(fā)。大多數(shù)采用締結(jié)主體標(biāo)準(zhǔn)的學(xué)者認(rèn)為行政主體和其他行政主體、相對(duì)人之間可以締結(jié)行政契約。比較有代表性的是余凌云教授教授的觀點(diǎn)，他主張“行政主體為一方當(dāng)事人”“發(fā)生、變更或消滅行政法律關(guān)系的合意”。

與之不同的是，在以締結(jié)目為標(biāo)準(zhǔn)的觀點(diǎn)上，各行政法學(xué)著作中表述不一，羅豪才教授提出行政合同的目的在于“行使行政職能、實(shí)現(xiàn)特定的行政管理目標(biāo)” 而張樹義教授則認(rèn)為“行政合同就是以行政主體為執(zhí)行公務(wù)的目的” 應(yīng)松年教授則持“以實(shí)施行政管理為目的” 的觀點(diǎn)。

締結(jié)主體說概括的稍有偏頗，例如行政主體在日常生活中與民事主體締結(jié)的一般的民事契約并不是行政合同，由此可見其漏洞。筆者較為傾向于締結(jié)目的說，因?yàn)樾姓贤瑥钠甬a(chǎn)生的原因來看還是為了行政管理的需要，締結(jié)目的說準(zhǔn)確的抓住了這一本質(zhì)。同時(shí)，各位學(xué)者締結(jié)目的說無論闡述的具體目的為何，均意在表達(dá)行政合同所追求的目的是實(shí)現(xiàn)行政目的，實(shí)質(zhì)均為“行政目的說”。所以，行政合同應(yīng)當(dāng)是指實(shí)現(xiàn)一定的行政目的，且以行政主體作為一方當(dāng)事人所締結(jié)的經(jīng)過協(xié)商，意思表示一致所達(dá)成的協(xié)議。

2.關(guān)于行政合同的契約性，各種觀點(diǎn)的學(xué)者分歧比較大，主要分為兩種主流觀點(diǎn)。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為行政合同的契約性根本不可能存在。

其中梁慧星教授、王利明教授認(rèn)為契約僅限于民事契約范疇，行政契約是否存在需要商榷。梁慧星教授提出：“什么是行政契約，中國(guó)現(xiàn)實(shí)中有沒有行政契約，哪些屬于行政契約?這些問題當(dāng)然有深入探討的必要”。他們提出這種觀點(diǎn)的主要依據(jù)體現(xiàn)在《合同法》起草的過程中的討論以及《合同法》的最后的規(guī)定：“本法所稱的合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。合同為平等主體之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系?！庇纱丝梢?，持這一觀點(diǎn)的學(xué)者，主要是由于對(duì)民事契約主體平等而行政合同不可能實(shí)現(xiàn)主體的平等這一點(diǎn)而對(duì)行政合同中能否實(shí)現(xiàn)契約性產(chǎn)生了懷疑。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為其契約的特性是客觀存在的，羅豪才教授認(rèn)為是行政機(jī)關(guān)作出的行政行為。雖然有契約的特性，但是應(yīng)該由行政法來調(diào)整； 楊解君認(rèn)為行政合同是一種“公法與私法混合的契約”。由此可見，反對(duì)者基本上是出于國(guó)家和公民之間沒有對(duì)等關(guān)系，所以形成不了契約關(guān)系；贊成者普遍以行政契約締結(jié)的對(duì)等性來說明行政契約存在的問題。但是單從我國(guó)的立法現(xiàn)實(shí)來說，我國(guó)現(xiàn)行法律對(duì)行政契約采用了不進(jìn)行整體具體的規(guī)定，而對(duì)實(shí)際需要的契約形式進(jìn)行單獨(dú)的規(guī)定形式，如我國(guó)通過單行法律法規(guī)確立土地承包合同、科技合同、公共工程合同、建筑工程勘察合同、農(nóng)副產(chǎn)品購(gòu)銷合同、加工承攬合同、技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同等具有行政性的契約形式。因此，筆者贊成肯定說的觀點(diǎn)，認(rèn)為行政契約是必然存在的。

三、行政合同的契約性

行政合同，作為1978年中共十一屆三中全會(huì)以后所進(jìn)行的經(jīng)濟(jì)體制改革中開始普遍適用的一種對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的新型的國(guó)家調(diào)解和行政指導(dǎo)的方式，為農(nóng)村經(jīng)濟(jì)改革的成功邁出了堅(jiān)實(shí)的第一步，為城市經(jīng)濟(jì)體制改革提供了非常重要的成功先例。中共十三大報(bào)告通過以“契約”形式確定國(guó)家與企業(yè)經(jīng)營(yíng)者之間的責(zé)權(quán)利關(guān)系為新時(shí)期國(guó)家經(jīng)濟(jì)體制改革指明了前進(jìn)的方向。1988年，國(guó)務(wù)院先后發(fā)布了《全民所有制企業(yè)承包經(jīng)營(yíng)責(zé)任制暫行條例》和《全民所有制小型企業(yè)租賃經(jīng)營(yíng)暫行條例》，標(biāo)志著行政契約開始在我國(guó)運(yùn)用于國(guó)有企業(yè)。行政契約是我國(guó)政府行政管理的重要手段和方式，它通過在政府和企業(yè)或者其他個(gè)人、組織之間自由而非強(qiáng)制性的簽訂契約，在相對(duì)平等的地位上就雙方的合同權(quán)利義務(wù)問題進(jìn)行協(xié)商，并且雙方均支付一定的對(duì)價(jià)，最終達(dá)成合意。從此政府不能隨意干預(yù)企業(yè)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，從而使企業(yè)獲得了一定的經(jīng)營(yíng)自主權(quán)。由此可見，行政合同，主要是基于在自由、平等、對(duì)價(jià)和合意這四個(gè)要素上產(chǎn)生的，而這四大要素“平等，自由，對(duì)價(jià)，合意”恰恰是人們對(duì)傳統(tǒng)意上契約內(nèi)涵的理解。“契約自由，意思自治”是是傳統(tǒng)契約的價(jià)值所在，“合同雙方當(dāng)事人法律地位的平等”是達(dá)成契約的重要前提，“對(duì)價(jià)”是契約履行的意義和目的，“合意”則被視為契約的核心和本質(zhì)。

1.行政合同中的自由意志

契約自由的理論基礎(chǔ)在于意思自治，合同是雙方自由意志的選擇，意思自治是雙方合意產(chǎn)生的基礎(chǔ)。惟有充分的意思自治，才可能產(chǎn)生基于真實(shí)意思的自由合意。雖然有些學(xué)者認(rèn)為：行政機(jī)關(guān)只是公共利益的代表者，并無完全自主的選擇權(quán)，要受到“合行政目的性原則”的限制；同時(shí)在依法行政的理念下，行政機(jī)關(guān)對(duì)于行政權(quán)的行使要受到法律方面的約束，是不自由的，缺乏討價(jià)還價(jià)的權(quán)利處分基礎(chǔ)，因而也就不可能實(shí)質(zhì)上享有契約自由。行政合同的自由，是由“合行政目的性原則”與“依法行政理念”劃定的有限范圍內(nèi)的意思自治，是一種不完全的自由。

首先，我們要看到在任何 行政合同簽訂的過程中，都不會(huì)也不可能存在強(qiáng)買強(qiáng)賣的情況，而行政機(jī)關(guān)沒有權(quán)利也沒有能力強(qiáng)制與不愿意簽訂行政合同的一方簽約。例如我國(guó)《政府采購(gòu)法》第二十六條規(guī)定了政府采購(gòu)采用以下方式：公開招標(biāo)、邀請(qǐng)招標(biāo)、競(jìng)爭(zhēng)性談判、單一來源采購(gòu)、詢價(jià)、國(guó)務(wù)院政府采購(gòu)監(jiān)督管理部門認(rèn)定的其他采購(gòu)方式。我國(guó)《行政許可法》第五十三條也規(guī)定了，對(duì)有限自然資源的開發(fā)和利用應(yīng)當(dāng)通過招標(biāo)、拍賣的公平競(jìng)爭(zhēng)的方式作出決定。由此可見，政府在簽訂行政合同的時(shí)候，大多采取公開招標(biāo)邀請(qǐng)談判的邀約的方式來進(jìn)行，組織和個(gè)人有選擇承諾，也可以選擇不參與合同。

其次，我們可以看到，在行政合同的履行過程中，當(dāng)事人可以根據(jù)自己的自由意約定合同相關(guān)的權(quán)利義務(wù)?！墩少?gòu)法》第四十三條規(guī)定：采購(gòu)人和供應(yīng)商之間的權(quán)利和義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照平等、自愿的原則以合同方式約定。并且政府簽訂行政合同的方式也多以談判協(xié)商的方式?jīng)Q定合同內(nèi)容，雙方在談判的過程中完全可以發(fā)揮自己的自由意志，約定合同條款。

2.行政合同以平等為前提

有學(xué)者認(rèn)為，“行政合同的履行必須符合公共利益，行政機(jī)關(guān)是公共利益的判斷者，哪些履行方式最有利于公共利益的實(shí)現(xiàn)由行政機(jī)關(guān)決定?！?誠(chéng)然，受到“公共利益優(yōu)先原則”的影響，行政機(jī)關(guān)確實(shí)或多或少地需要擁有一定的相對(duì)人無法擁有的行政優(yōu)益權(quán)。例如，在公共需要的限度內(nèi)單方面變更或者解除合同的權(quán)利，對(duì)合同履行的監(jiān)督權(quán)和指揮權(quán)，對(duì)不履行合同的相對(duì)方的制裁權(quán)等等，并據(jù)此保障公共利益的實(shí)現(xiàn)。

但是，筆者認(rèn)為如果因?yàn)樾姓?yōu)益權(quán)的存在就否定了雙方當(dāng)事人法律地位的平等性是不正確的。這種觀點(diǎn)沒能分清地位的平等和權(quán)利的對(duì)等之間的區(qū)別。對(duì)等說的是雙方當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是否對(duì)應(yīng)相等，而平等，則是從雙方當(dāng)事人法律地位的角度上考量的。行政合同的法律關(guān)系中，正是基于行政機(jī)關(guān)居于行政主體地位的，代表了公共利益，所以才應(yīng)當(dāng)有與其地位、角色相適應(yīng)的權(quán)利義務(wù)，法律在行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人之間公平地分配權(quán)利義務(wù)。行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人之間可能在具體的權(quán)利義務(wù)上不對(duì)等，然而權(quán)利義務(wù)的不對(duì)等并不意味著雙方當(dāng)事人的地位不平等。地位的平等既有權(quán)利義務(wù)對(duì)等的法律地位平等，也有權(quán)利義務(wù)不對(duì)等的平等。

確實(shí)，從行政合同的簽訂至履行過程中，行政主體都享有“行政優(yōu)益權(quán)”，比如單方解除合同權(quán)、指導(dǎo)權(quán)、制裁權(quán)等等。但這些權(quán)力是基于法律的規(guī)定，而非合同的約定，決不能因此否定行政合同雙方當(dāng)事人法律地位的平等。行政主體以“平等”的主體身份與相對(duì)方進(jìn)行協(xié)商，雙方就權(quán)利與義務(wù)達(dá)成一致，行政契約成立。在行政契約的履行過程中，若不為公共利益的需要，則不能行使行政優(yōu)先權(quán)。由此可見，沒有平等的法律地位，雙方當(dāng)事人很難實(shí)現(xiàn)真正意義上的討價(jià)還價(jià)即很難達(dá)成有效的合意，而合同也就無法存在了另一方面，在行政契約締結(jié)過程中，行政主體要平等地對(duì)待參與行政契約締結(jié)競(jìng)爭(zhēng)的相對(duì)人，行政主體不能因?yàn)椴徽?dāng)?shù)脑蚨懦细裣鄬?duì)人，有的甚至要求選擇程序要符合相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，如《政府采購(gòu)法》等等。

3.行政合同要求對(duì)價(jià)

但在行政合同中，雙方當(dāng)事人之間的權(quán)利與義務(wù)達(dá)到了總體平衡，雖然這種平衡是基于相對(duì)人雙方特殊的主體性質(zhì)而決定的，但是相對(duì)人為了行政目的而付出的勞務(wù)或者提供了貨物、物資，有從行政主體處獲得相應(yīng)報(bào)酬的權(quán)利，在行政契約的履行過程中由行政機(jī)關(guān)過失或故意違約引起的損失，有獲得行政補(bǔ)償?shù)臋?quán)利，這集中體現(xiàn)了私法中的等價(jià)有償原則。

同時(shí)，這也體現(xiàn)了公共利益與私人利益的交換。行政機(jī)關(guān)代表公共利益，通過行政合同實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)；相對(duì)人則通過行政合同中獲得了一定的行政優(yōu)惠，這體現(xiàn)的是一種私人利益。例如1990年國(guó)務(wù)院發(fā)布的《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》，把對(duì)土地管理從無償、無限期和無流動(dòng)的行政劃撥改變?yōu)橛袃?、有限期和有流?dòng)的行政合同管理方式。通過私人利益的追求實(shí)現(xiàn)對(duì)國(guó)家土地的最優(yōu)化利用和管理。正是這種公共利益與私人利益的相互平衡構(gòu)筑了行政合同存在和發(fā)展的基礎(chǔ)。

4.合意是行政合同的本質(zhì)和核心

(1)行政合同的實(shí)現(xiàn)目的在于行政機(jī)關(guān)管理國(guó)家的需要，是一種管理方式的變更，它是通過協(xié)商一致來確定的。這就意味著行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)方式以及內(nèi)容的選擇，相對(duì)人與行政主體均達(dá)成了合意，只有這樣才能夠充分發(fā)相對(duì)人的積極性和創(chuàng)造性，同時(shí)行政機(jī)關(guān)也在行政合同的約束實(shí)現(xiàn)對(duì)這些事務(wù)的管理。

(2)合意的關(guān)鍵在于交流溝通。行政合同從程序上為雙方當(dāng)事人提供了一個(gè)交流溝通的平臺(tái)。例如，在政府采購(gòu)中政府可以通過與供應(yīng)商的競(jìng)爭(zhēng)性談判來確定采購(gòu)的事項(xiàng)。沒有經(jīng)過當(dāng)事人雙方溝通、談判、交流，顯然不可能達(dá)成合意，那么就更妄論行政合同的簽訂了。行政合同由于是雙方當(dāng)事人的一種合意，因而，行政機(jī)關(guān)可以通過與相對(duì)人締結(jié)契約方式，在法律沒有規(guī)定或者規(guī)定不具體的領(lǐng)域通過合意形成一種行政法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，從而達(dá)到預(yù)期的行政目標(biāo)。因?yàn)橹灰p方經(jīng)協(xié)商，意思表示一致，行政合同即可成立，所以它可以彌補(bǔ)立法上的不足，也正是行政合同的彈性與機(jī)動(dòng)性所在。

西方國(guó)家將行政合同作為新時(shí)期一種柔和的行政管理方式，主要就是因?yàn)樗邆淞俗杂?、平等、?duì)價(jià)、合意的契約特征，使得相對(duì)人能夠積極主動(dòng)的參與行政管理，充分發(fā)揮其主觀能動(dòng)性，使得資源得到最優(yōu)化配置。可以這么說，隨著行政合同的廣泛應(yīng)用，其契約自由的追求、平等的思想、支付對(duì)價(jià)的給付性新政思路和協(xié)商的精神已經(jīng)深入了行政相對(duì)人和行政主體之中。

四、仲裁制度及其引入的現(xiàn)狀

按照我國(guó)《仲裁法》的規(guī)定的仲裁制度是指仲裁指爭(zhēng)議雙方在爭(zhēng)議發(fā)生前或爭(zhēng)議發(fā)生后達(dá)成協(xié)議，自愿將爭(zhēng)議交給第三者作出裁決，雙方有義務(wù)執(zhí)行的一種解決爭(zhēng)議的方法。這是一種便捷、高效的解決糾紛的方法，主要用于合同糾紛和其他財(cái)產(chǎn)糾紛。仲裁通常為行業(yè)性的民間活動(dòng)，它與和解、調(diào)解、訴訟并列為解決民商事爭(zhēng)議的方式。但仲裁依法受國(guó)家監(jiān)督，國(guó)家通過法院對(duì)仲裁協(xié)議的效力、仲裁程序的制定以及仲裁裁決的執(zhí)行和遇有當(dāng)事人不自愿執(zhí)行的情況時(shí)可按照審判地法律所規(guī)定的范圍進(jìn)行干預(yù)。因此，仲裁活動(dòng)具有司法性，是中國(guó)司法制度的一個(gè)重要組成部分。

行政合同的契約的性質(zhì)決定了行政合同救濟(jì)方式不同于一般行政機(jī)關(guān)行政行為救濟(jì)的特殊性。而仲裁作為解決合同糾紛最常見的一種方式，在行政合同中的作用也是不可忽視的，無論是國(guó)內(nèi)還是國(guó)外立法都有過這樣的嘗試。

在英國(guó)，關(guān)于行政合同的糾紛很少在法院直接起訴，通常是由政府和當(dāng)事人通過非正式談判或者仲裁解決，因?yàn)橛?guó)立法者認(rèn)為將糾紛訴諸于法院不利于雙方互利合作的合同關(guān)系的維持。在澳大利亞政府合同實(shí)踐中，因違約或與合同履行有關(guān)的其他爭(zhēng)議而導(dǎo)致的訴訟也相當(dāng)少見，這一部分是因?yàn)檎贤瑮l款的精確和細(xì)致使雙方當(dāng)事人對(duì)政府要求不易產(chǎn)生模糊認(rèn)識(shí)，最重要的還是因?yàn)樵谒麄冊(cè)趯?shí)踐中創(chuàng)建了獨(dú)立的仲裁制度，作為解決政府與當(dāng)事人間糾紛或異議的有效工具。在美國(guó)，通過行政機(jī)關(guān)內(nèi)部設(shè)立的合同申訴委員會(huì)來解決政府的行政合同糾紛收到了很好的效果。因此，西方國(guó)家在解決政府合同糾紛方面的制度運(yùn)作表明，通過司法外途徑例如仲裁或行政機(jī)關(guān)內(nèi)部裁決（實(shí)質(zhì)上是一種內(nèi)部仲裁）消除由于合同締結(jié)或履行產(chǎn)生的爭(zhēng)議往往是比較成功的。

我國(guó)立法上也有將仲裁引入行政合同糾紛的先例。如，國(guó)務(wù)院頒布的《全民所有制工業(yè)企業(yè)承包經(jīng)營(yíng)責(zé)任制暫行條例》第21條規(guī)定：“合同雙方發(fā)生糾紛，應(yīng)當(dāng)協(xié)商解決。協(xié)商不成的，合同雙方可以根據(jù)承包經(jīng)營(yíng)合同規(guī)定向國(guó)家工商行政管理機(jī)關(guān)申請(qǐng)仲裁?！蔽覈?guó)《農(nóng)村土地承包法》第五十一條第二款規(guī)定了“當(dāng)事人不愿協(xié)商、調(diào)解或者協(xié)商、調(diào)解不成的，可以向農(nóng)村土地承包仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)仲裁?！边@是比較典型的通過非訟手段來解決行政合同糾紛的例子。還有一種類型就是像人事部?jī)?nèi)設(shè)立專門仲裁聘用合同糾紛機(jī)構(gòu)的做法，這種仲裁方式主要適用于解決行政機(jī)關(guān)之間及行政機(jī)關(guān)與所屬下級(jí)機(jī)構(gòu)或公務(wù)員之間締結(jié)的特定種類的行政合同。這樣的對(duì)仲裁制度的引入為我們提供了很好的借鑒

五、從契約的角度承認(rèn)行政合同的可仲裁性

1.行政合同的行政性對(duì)仲裁適用的影響

有許多反對(duì)行政仲裁的學(xué)者認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)與所屬機(jī)構(gòu)或人員或者相對(duì)人締結(jié)的行政合同的爭(zhēng)議涉及行政法上的權(quán)利義務(wù)的爭(zhēng)執(zhí)，這種權(quán)利義務(wù)的屬性從根本上排斥民間仲裁的可能性，而且，行政機(jī)關(guān)的管理者與支配者地位接受民間仲裁。因此，不宜借助此類仲裁體系作為行政合同的救濟(jì)方式，對(duì)此《仲裁法》第二條第二款規(guī)“下列糾紛不能仲裁：……依法應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)處理的行政爭(zhēng)議”。

筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)將行政合同的行政性作為仲裁使用的先決問題提出，本質(zhì)上是質(zhì)疑作為一種民間組織的仲裁機(jī)構(gòu)能否裁判該爭(zhēng)議，但是，我們可以在法律制度的構(gòu)建上將行政仲裁的組織機(jī)關(guān)設(shè)為行政機(jī)構(gòu)的內(nèi)部機(jī)關(guān)，借鑒人事部的內(nèi)部裁判機(jī)構(gòu)的設(shè)置，將這樣的權(quán)力交由政府內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)處理。

(1)筆者認(rèn)為確實(shí)不能否認(rèn)行政行為是有許多涉及公共利益的方面，并且在這些方面法律有著強(qiáng)行性的規(guī)定。如行政合同中關(guān)于行政管理的目的、方式、手段、程序、范圍、行政機(jī)關(guān)的職責(zé)權(quán)限、相對(duì)人的義務(wù)等，對(duì)這部分內(nèi)容行政機(jī)關(guān)及合同相對(duì)方均無自由處分的權(quán)利，不能以犧牲國(guó)家利益及社會(huì)公共利益來?yè)Q取合同雙方當(dāng)事人之間的妥協(xié)，所以也不可能存在協(xié)商仲裁的余地。但是，我們也必須看到行政合同是通過雙方當(dāng)事人的合意達(dá)成一致才可能簽訂的合同，即行政機(jī)關(guān)與合同相對(duì)方在不違背法律、法規(guī)、規(guī)章及國(guó)家政策的前提下，通過充分協(xié)商而自由設(shè)定的雙方權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容，如關(guān)于合同期限、履行合同的方式、報(bào)酬、違約金賠償?shù)冗@部分內(nèi)容，則可賦予行政機(jī)關(guān)和合同相對(duì)方一定的自由處分權(quán)，所以行政合同的合意性決定了其救濟(jì)完全可以適用仲裁的規(guī)則來解決。例如，僅就行政合同支付對(duì)價(jià)方面發(fā)生了糾紛，完全不涉及到公共利益的方面，行政機(jī)關(guān)和相對(duì)人完全可以通過向仲裁庭申請(qǐng)仲裁這樣的簡(jiǎn)便快捷的方式來解決。如果涉及到相關(guān)的政策性法規(guī)，則可以通過其他方式另行解決，如訴訟等等。

(2)這樣的僅僅根據(jù)《仲裁法》的規(guī)定認(rèn)為行政合同糾紛屬于行政機(jī)關(guān)自己處理的爭(zhēng)議而完全排除仲裁制度是盲目的。第一，在這些合同簽訂的過程中，是依照契約的平等公平的原則雙方達(dá)成的一致，但是在救濟(jì)的過程中卻排除了這樣平等的地位，這與行政合同的契約性等平的原則是相矛盾的，同時(shí)完全將合理性的問題交由行政主體自己決定的看法，顯然違反了不能做自己法官的自然正義的原則。第二，根據(jù)契約自由、意思自治的原則，在不違反法律法規(guī)和侵害公共利益的前提下（這也是合同法的基本要求），行政合同雙方是本著自由真實(shí)的意思表示來簽訂和履行行政合同的，那么在發(fā)生糾紛時(shí)，雙方也有通過自己的意思表示來選擇解決糾紛的方式的權(quán)利，行政優(yōu)益權(quán)雖然賦予了行政機(jī)關(guān)與其管理者的角色相對(duì)應(yīng)的一些特殊權(quán)利，但是并沒有剝奪雙方選擇糾紛解決方式的權(quán)利。因而雙方自由意志在這里是應(yīng)當(dāng)受到尊重的。

2.行政合同追求對(duì)價(jià)交換的最終目的決定了仲裁的規(guī)則優(yōu)于其他規(guī)則

行政合同是一種雙方交還對(duì)價(jià)的合同。在合同法中，對(duì)價(jià)更體現(xiàn)著一種“利益交換”。在傳統(tǒng)契約中，“對(duì)價(jià)交換理論”甚至將合同雙方的全部義務(wù)只精簡(jiǎn)為一條，即“交換對(duì)價(jià)”。 由此可見，行政合同行政合同作為一種契約，其交換對(duì)價(jià)的功能也是非常重要的。更進(jìn)一步說，行政主體與相對(duì)人交換對(duì)價(jià)的目的在于實(shí)現(xiàn)一定的行政目的，這種行政目的是出于對(duì)公共利益的需要。當(dāng)發(fā)生糾紛與沖突時(shí)，如果解決方式過于繁雜或者費(fèi)用較高帶來的不利后果往往會(huì)影響行政目的的實(shí)現(xiàn)，公共利益也難以得到保障。例如政府簽訂的采購(gòu)合同中，過于冗長(zhǎng)的救濟(jì)途徑可能會(huì)導(dǎo)致采購(gòu)貨物不及時(shí)致使政府工作難以進(jìn)行，甚至當(dāng)涉及更換供應(yīng)商的問題時(shí)，采購(gòu)工作將陷入癱瘓，由此帶來的公共利益的損失是難以估量的。

此時(shí)，仲裁制度作為一種高效的、便捷的糾紛解決方式，相對(duì)于訴訟和復(fù)議制度更有利于保障雙方對(duì)價(jià)交換的實(shí)現(xiàn)。

(1)仲裁作為一種程序簡(jiǎn)便、結(jié)案較快、費(fèi)用開支較少的糾紛解決方式，有利于案件解決的效率性，并能夠?yàn)楫?dāng)事人減少訴訟費(fèi)用。

(2)與審判程序相比較而言，仲裁無須太過嚴(yán)格的程序，原則上法律只規(guī)定一些基本規(guī)則保證仲裁程序最低限度的規(guī)范性，而具體程序則委托仲裁人自行決定，因此比起審判程序，仲裁程序顯得更加靈活和簡(jiǎn)便。

(3)仲裁中可以使用調(diào)解程序，這也就可以實(shí)現(xiàn)雙方通過談判協(xié)商的方式解決問題。追求效率和壓減成本是行政合同各方的當(dāng)然要求。如果合同雙方因爭(zhēng)議導(dǎo)致合同履行嚴(yán)重不能，對(duì)于代表公共利益的行政主體和非行政主體的一方而言，是一種兩敗俱傷的結(jié)果。若能以協(xié)商調(diào)解機(jī)制解決，使雙方可能消餌誤解，或?qū)?zhēng)議事項(xiàng)做一定的讓步，則可以實(shí)現(xiàn)通過雙方的相互妥協(xié)，以最小的損失最終達(dá)到問題的解決。

3.仲裁規(guī)則有利于保護(hù)雙方當(dāng)事人的平等性

在行政合同糾紛的案件中，無論是行政主體還是相對(duì)人都有可能受到對(duì)方的違約行為的損害。在不涉及到行政優(yōu)益權(quán)的情況下，沒有考慮行政主體的特殊權(quán)利是否合法的糾紛中，對(duì)當(dāng)事人雙方的保護(hù)應(yīng)當(dāng)是平等的。但是現(xiàn)行行政復(fù)議和行政訴訟制度是基于對(duì)行政權(quán)的制約的角度而建立起來的單向性救濟(jì)制度，整個(gè)制度的基本設(shè)計(jì)思想主要是從保障相對(duì)人權(quán)益角度出發(fā)的，主要體現(xiàn)在能由相對(duì)人提出而啟動(dòng)，只審查行政機(jī)關(guān)的具體行政行為，最終做出裁決判決的種類也是針對(duì)行政機(jī)關(guān)的具體行政行為，這樣糾紛解決機(jī)制實(shí)際上剝奪了行政機(jī)關(guān)的尋求救濟(jì)的權(quán)利。

(1)由于行政訴訟是對(duì)具體行政行為合法性進(jìn)行審查，這顯然不能滿足解決具有行政性與合同性的雙重屬性的行政合同爭(zhēng)議的需要。而仲裁制度則不同，行政合同中合同雙方的行為都要考慮是否違約而并非考慮是否違法的問題，這樣的爭(zhēng)議往往才是行政合同糾紛的焦點(diǎn)，例如采購(gòu)合同中雙方給付的時(shí)間問題，雖然一方可能違反合同約定，但并不違法。

(2)行政合同爭(zhēng)議中受到損害要求解決爭(zhēng)議的一方不一定就是相對(duì)人，也可能是行政機(jī)關(guān)，而行政優(yōu)益權(quán)賦予的行政機(jī)關(guān)的種種特權(quán)都是有法律規(guī)定的條件限制的，并不能夠真正的保證行政機(jī)關(guān)的各種損失夠能通過其單方的行使職權(quán)來避免。而仲裁制度正可以給與行政合同雙方當(dāng)事人平等的尋求救濟(jì)的權(quán)利，平等的保護(hù)雙方的利益。

4.合意和自由意志給予雙方選擇仲裁的空間

合意和自由意志是雙方能夠達(dá)成行政合同的本質(zhì)和核心，在合同訂立和履行的過程中，雙方必須發(fā)揮自由真實(shí)的意思表示和協(xié)商一致的精神才能實(shí)現(xiàn)各自的目的。雙方既然有自由意志自然可以通過協(xié)商達(dá)成合意在合同中選擇或者不選擇仲裁，選擇哪一個(gè)仲裁機(jī)構(gòu)，哪一個(gè)仲裁員仲裁，這是合情合理的。這樣的選擇仲裁的空間和自由正是行政合同契約性中的自由意志的要求。同時(shí)，由于仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁員一般都是各行各業(yè)的專業(yè)人員，或者具備一定的專業(yè)素養(yǎng)，相對(duì)人一方很有可能出于對(duì)行政仲裁機(jī)構(gòu)的專業(yè)性的考慮，從而選擇仲裁機(jī)構(gòu)為裁決的機(jī)關(guān)；而政府機(jī)構(gòu)也有可能基于仲裁的保密性，通過保密的仲裁的方式而不是公開審判的方式解決問題，這對(duì)政府的形象和聲譽(yù)無疑是有益處的。既然雙方都有可能有仲裁解決的意愿，而行政合同又給予了雙方協(xié)商一致的機(jī)會(huì)，那么行政主體和相對(duì)人完全有可能也有意愿在合同中達(dá)成仲裁條款，通過仲裁的方式解決行政合同糾紛。

綜上所述，行政合同對(duì)仲裁制度的認(rèn)可，是由其契約的特性決定的。也正是由于這種特性，使得仲裁制度有許多優(yōu)于其他制度的更適合行政合同糾紛的地方，使得仲裁制度引入行政合同糾紛變的可能。

六、結(jié)語

英國(guó)偉大的法學(xué)家亨利?梅因爵士總結(jié)到，“迄今為止，所有進(jìn)步社會(huì)的運(yùn)動(dòng)，都是一個(gè)‘從身份到契約的運(yùn)動(dòng)。” 而將這種契約的方式引入行政管理正是最近幾十年來西方國(guó)家行政管理的手段的變革。行政合同的出現(xiàn)給傳統(tǒng)行政法的基本理論與實(shí)踐帶來了巨大的沖擊。行政機(jī)關(guān)采用柔和的協(xié)商方式，將行政相對(duì)人放在平等的地位，執(zhí)行其行政職能；而相對(duì)人，也不完全是被動(dòng)的接受管理，行政相對(duì)人對(duì)行政機(jī)關(guān)的行為接受與否、接受什么享有了自由，甚至可以與行政機(jī)關(guān)要求報(bào)酬。在行政合同中，無論是行政機(jī)關(guān)還是行政相對(duì)人，平等觀念、自由觀念、對(duì)價(jià)觀念、協(xié)商合意觀念等私法上的契約觀念都成為一種指導(dǎo)性的原則。可以說，行政合同的產(chǎn)生和發(fā)展就是公私法交融的一種表現(xiàn)。如果我們?nèi)匀幻つ康挠脗鹘y(tǒng)的行政法的角度解決行政合同糾紛的問題，而忽略了他的契約的特性，那么不僅會(huì)有現(xiàn)實(shí)上的解決糾紛的難度，還有可能使得糾紛解決變得更加復(fù)雜而使當(dāng)事人雙方蒙受更多的損失。

追本溯源，既然這種行政合同的管理方式在西方國(guó)家最早出現(xiàn)，那我們也不妨借鑒英美國(guó)家對(duì)此的解決機(jī)制，使仲裁的成為解決行政合同糾紛的主要方式。誠(chéng)然，在制度構(gòu)建上，現(xiàn)有的仲裁制度顯然不能滿足行政合同案件的需要，但是行政合同的“自由、平等、對(duì)價(jià)、公平”的特性也為仲裁機(jī)制的適用提供了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。筆者相信，在國(guó)家對(duì)仲裁制度改進(jìn)或者通過法律工作者的努力下，通過對(duì)現(xiàn)行的仲裁機(jī)制的變通，仲裁制度必將在解決行政合同糾紛的救濟(jì)方式中扮演一個(gè)不可或缺的角色。

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