肖　瑤

據(jù)統(tǒng)計，截至2007年，我國共有國有企業(yè)11.5萬戶，資產(chǎn)總額達到了35.5萬億元之巨。但自從1984年擴大國企經(jīng)營自主權之日起，虛假評估、低價轉讓、關聯(lián)交易等等致使國有資產(chǎn)流失的情況就一直伴隨著國企改制的歷程，如影隨行。國有資產(chǎn)流失的原因何在?大量的學者在研究如何以立法方式從根本上遏制國有資產(chǎn)流失的同時。本文從另一個角度來探討這個問題，即構建公益訴訟制度，利用這種司法救濟制度來遏制國有資產(chǎn)的流失。

一、企業(yè)國有資產(chǎn)管理中存在的法律問題

(一)企業(yè)國有資產(chǎn)流失的法律界定、現(xiàn)狀及嚴重后果

1、國有資產(chǎn)流失的法律界定。從法學意義上來說國有資產(chǎn)流失可界定為：國有資產(chǎn)的投資者、占用者和管理者，出于故意或過失，違反法律、法規(guī)及國家有關國有資產(chǎn)管理、監(jiān)督、經(jīng)營的規(guī)定，造成國有資產(chǎn)損失或者使國有資產(chǎn)處于流失危險的行為。

2、企業(yè)國有資產(chǎn)流失的現(xiàn)狀及嚴重后果。據(jù)來自原國有資產(chǎn)管理局的官方統(tǒng)計，從20世紀80年代以來，由于各種原因造成國有資產(chǎn)流失累計達6000多億元，相當于國有財產(chǎn)收入的19.5％，約相當于1992年全國國有資產(chǎn)總量26000多億元的1／5。即便按這個比較保守的數(shù)據(jù)計算，我國目前每年平均流失的國有資產(chǎn)也達500多億，這就意味著我國每天流失的國有資產(chǎn)在1.3億元以上。國有經(jīng)濟是我國國民經(jīng)濟的支柱。國有資產(chǎn)大量流失將直接影響到經(jīng)濟和社會的穩(wěn)定，影響到民眾對政府的信任度且還會引發(fā)一系列其他社會問題。因此，為有效防范、遏制企業(yè)國有資產(chǎn)的流失，必須找到其原因所在。

(二)企業(yè)國有資產(chǎn)流失的原因分析

1、根本法律原因在于我國的國家財產(chǎn)所有權不能被清晰地界定。我國的國家財產(chǎn)所有權是一種界區(qū)模糊的權利，使得國有資產(chǎn)在法律上的具體歸屬難以明確，從而導致了國家財產(chǎn)所有權派生的各種權利無法受到對稱的法律義務或責任的制衡。因此，各類主體不僅容易對國有資產(chǎn)產(chǎn)生覬覷之心，而且有大量的機會和操作空間以及多種手段來實施侵吞國有資產(chǎn)的行為。

2、實體法上，關于國有資產(chǎn)的法律法規(guī)不盡完善。黨的十四屆三中全會的文件指出建立現(xiàn)代企業(yè)制度，黨的十五大和十五屆四中全會指出國有經(jīng)濟要有進有退、進行戰(zhàn)略性調(diào)整，但在關系國民經(jīng)濟命脈的重要行業(yè)和關鍵領域占支配地位。這3個里程碑式的文件指明了改革的路徑，但實踐證明，路徑的落實并不如人意，一個重要的原因即文件中的有關論述沒有及時制定成為更具約束力的法律條文。2008年10月28日在全國人大獲得通過的《中華人民共和國企業(yè)國有資產(chǎn)法》是在經(jīng)歷了15年的立法歷程才千呼萬喚而出的，且還要等到2009年5月1日才能開始實施。

3、程序法上，國有資產(chǎn)缺乏司法保障。國有資產(chǎn)流失是一種非常復雜的社會現(xiàn)象，在現(xiàn)實生活中，從國有資產(chǎn)流失追究責任的情況來看，處以刑事責任的少，析及法律對策給予行政責任也只是隔靴搔癢，流失的國有資產(chǎn)依然無法恢復原狀。國有資產(chǎn)也有一個所有權，而對所有權最有效的保護方式是民法保護，可不幸的是我國的國有資產(chǎn)保護中恰好缺少的就是對造成國有資產(chǎn)流失的人員追究民事責任，這不得不說是國有資產(chǎn)保護中存在的一大法律漏洞。

(三)企業(yè)國有資產(chǎn)流失防范機制的局限性

1、企業(yè)國有資產(chǎn)出資人監(jiān)督動力不足。政府作為國有資產(chǎn)所有權的代理人，也是資產(chǎn)的出資人、資產(chǎn)運營的委托人。政府既是委托機構，也是一個代理機構，是一個有著自身利益的人組成的群體。行為中發(fā)生自利性本位主義會使國有資產(chǎn)所有權權益得不到有效落實，存在國有資產(chǎn)監(jiān)督動力不足、監(jiān)管弱化的可能性。

2、國資委的局限性。一直以來，國資委既是政府部門的資產(chǎn)監(jiān)管者，又是經(jīng)營企業(yè)的出資人代表。作為出資人代表。意味著它與其他股東一樣，依照《公司法》從事私權利的資本經(jīng)營；作為政府國有資產(chǎn)的監(jiān)管部門，其監(jiān)督管理職責必定隱含一定的公權力的管理職能。出資人代表與監(jiān)管者身份的沖突，使責任追究機制難以有效行使。所幸，在即將施行的《中華人民共和國企業(yè)國有資產(chǎn)法》中明確界定了國資委作為出資人的法律地位，不再做監(jiān)管者。立法中專門用一章規(guī)定國有資產(chǎn)的監(jiān)督管理。第一是人大監(jiān)督；第二是國務院以及本級人民政府的監(jiān)督；第三是審計監(jiān)督?？墒撬膯栴}恰恰就在于并沒有明確規(guī)定由哪個具體的部門代表國務院對國有資產(chǎn)進行監(jiān)督。

3、司法救濟方式的缺失。目前，我國企業(yè)國有資產(chǎn)流失防范是以經(jīng)營人自律、出資人監(jiān)督、政府監(jiān)管、黨政紀檢、監(jiān)察、審計作為常規(guī)手段，以檢察院司法審查、追究為最后屏障。不存在一個可由公民、法人提起國有資產(chǎn)流失訴訟的制度性規(guī)定?，F(xiàn)行三大訴訟法，無法對企業(yè)國有資產(chǎn)流失實施有效的司法保障?？梢姡髽I(yè)國有資產(chǎn)流失防范法律機制設定存在制度缺陷，應拓展一條新路徑。本文認為，利用公益訴訟制度，建立廣泛的監(jiān)督防范機制是一條可行之路。

二、公益訴訟——防范企業(yè)國有資產(chǎn)流失的新路徑

(一)公益訴訟概述

1、公益訴訟的概念?！肮妗?，現(xiàn)代漢語解釋是“公共利益”。多數(shù)學者認為“公益”應包括3個方面，即社會公共利益和國家利益、弱勢群體的利益。本文贊同多數(shù)學者的看法，認為公益訴訟是指特定的國家機關和相關的組織及個人，根據(jù)法律的授權，對違反法律、侵犯國家利益和社會公共利益的行政、民事違法行為。有權向法院起訴，由法院追究違法者法律責任的活動。

2、公益訴訟的價值評價。建立公益訴訟制度有助于用法律手段維護社會公共秩序、公共安全、公共利益，把社會民眾的法律監(jiān)督權與司法機關對違法行為的審判權有機結合起來。公益訴訟制度在我國興起，將有助于彌補國家行政管理的漏洞，是一種保障法律實施的有效監(jiān)督方式和一項重要的司法程序制度。

(二)公益訴訟在防范企業(yè)國有資產(chǎn)流失中的作用

1、能夠提供司法保障。大量事實顯示，侵害國有資產(chǎn)違法犯罪問題的暴露，許多是源于民眾舉報、投訴的結果?？梢姡瑑H靠政府行政機關對國有資產(chǎn)監(jiān)管并不能有效遏制住國有資產(chǎn)的大量流失，在規(guī)范政府行為的同時，必須建立國有資產(chǎn)流失公益訴訟監(jiān)督制約機制，改變行政機關單向監(jiān)管格局，賦予國家有關機關、社會團體、公民對國有資產(chǎn)運營的有效監(jiān)督權，增大國有資產(chǎn)運營的透明度和可預見性，增強企業(yè)國有資產(chǎn)經(jīng)營者行為的規(guī)范性，為追究國有資產(chǎn)流失行為人的法律責任提供司法保障，構建全方位、立體綜合的防范體系。

2、能夠彌補現(xiàn)有機制的局限性。首先，建立公益訴訟制度最大的優(yōu)勢在于發(fā)揮社會的力量，包括國家機關、社會團體、自然人，構成一個全方位的社會監(jiān)督、追究系統(tǒng)，為國有資產(chǎn)保護提供法律程序。其次，有助于切實發(fā)揮企業(yè)職工、國有股

東對企業(yè)高管人員的監(jiān)督、制約。促進企業(yè)內(nèi)部治理結構完善，使經(jīng)營行為走向法制化。再次，對國有資產(chǎn)所有者代表的不作為、違規(guī)行使權力也存在監(jiān)督、訴訟的權利，即所謂民告官。最后，能夠彌補現(xiàn)行訴訟法存在的缺陷，推動訴訟制度改革。促成體現(xiàn)現(xiàn)代法治理念的程序法體系的構建。

三、構建企業(yè)國有資產(chǎn)流失公益訴訟制度的可行性

(一)企業(yè)國有資產(chǎn)流失公益訴訟的現(xiàn)狀

1、企業(yè)國有資產(chǎn)流失責任的相關規(guī)定。近些年來，我國已經(jīng)頒布了一系列防止國有資產(chǎn)流失的法律規(guī)章，包括企業(yè)法、公司法、證券法、企業(yè)國有資產(chǎn)法、國有資產(chǎn)評估、產(chǎn)權、監(jiān)管、清產(chǎn)核資、國有股權管理、國有企業(yè)改制、國企的財務、會計、審計、稅收、國企領導人、國企職工權益、勞動人事、破產(chǎn)清算等一系列法律法規(guī)，對加強國有資產(chǎn)的管理，規(guī)范市場秩序起到了有力的推動和保障作用。這些法制建設的成果，為責任追究建立了基礎。是建立企業(yè)國有資產(chǎn)流失公益訴訟制度的制度條件。

2、股東代表訴訟是公司內(nèi)部公益訴求的嘗試。2005年，新修訂的《公司法》第152條規(guī)定了對股東權益的保護，借鑒的是國外股東派生訴訟制度。股東派生訴訟制度，是指當公司的正當權益受到他人，尤其是受到控股股東、董事及其他高級管理人員等的侵害，而公司不能或者怠于追究侵害人的責任及實現(xiàn)其他權利時，符合法定條件的股東為了公司的利益，依據(jù)法定程序，以自己的名義對侵害人提起訴訟，追究侵害人法律責任的訴訟制度。這是公司內(nèi)部權益訴求的重要體現(xiàn)。股東派生訴訟與公益訴訟具有一定的共同點：都是非直接利害關系主體起訴；訴訟目的是非起訴人自己的利益，特別是在股份公司股東廣泛的情況下，可視為一種社會利益。股東派生訴訟制度在中國的實施可以被看作公益訴訟的一種嘗試。

(二)建立企業(yè)國有資產(chǎn)流失公益訴訟制度面臨的問題

1、訴訟積極性的缺乏。中國傳統(tǒng)法律文化倡導“無訟是求，教化為先”的精神，現(xiàn)實生活中國民的法律維權意識淡薄。由于受訴訟費用、風險、專業(yè)知識、傳統(tǒng)等因素影響，對國有資產(chǎn)流失譴責、觀望者多，舉報揭露者少。如果民眾、社會團體、國家機關不具備提起公益訴訟的熱情，那么公益訴訟制度就只是一種虛設。

2、現(xiàn)行訴訟制度的限制。法的可訴性必須以一定的程序規(guī)范為保證，否則在實務中將無所適從。國有資產(chǎn)流失公益訴訟面對的困境是現(xiàn)行訴訟制度的束縛，主要表現(xiàn)為：“直接利害關系原則”在我國程序立法中有明確的要求。如《民事訴訟法》第108條規(guī)定：“原告必須是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織”?！缎姓V訟法》第41條第1項規(guī)定的起訴條件是：“原告是認為具體行政行為侵犯其合法權益的公民、法人或者其他組織。”“直接利害關系原則”對于避免當事人濫用訴權，節(jié)約司法資源具有一定的意義，但社會進步和現(xiàn)代法治的發(fā)展，使公共利益和公共安全保護提上日程。以公益訴訟方式追究國有資產(chǎn)流失的法律責任。必須調(diào)整現(xiàn)有程序法理論，設定一種具有針對性的司法制度，解決目前救濟手段嚴重不足的問題，并且在一定的必要程度上擴張訴訟主體資格，使更多的社會主體參與到公共利益的保護中來。

3、訴權濫用的可能性。允許任何組織和個人根據(jù)法律授權，就侵犯國家利益、社會公益的行為提起訴訟，否定了訴權的“直接利害關系原則”，擴大了訴權主體，必須考慮出現(xiàn)訴權濫用的可能性。為避免出現(xiàn)訴訟提起隨意性，審中缺席、隨意放棄訴權等種種現(xiàn)象，避免甚至可能出現(xiàn)個別惡意行為，避免由此導致公益訴訟法律程序的威望以及社會對公益司法程序的信心受損，只有有效地防范訴權濫用，才能真正保證訴訟的公正性和效益性，真正實現(xiàn)公益訴訟的價值追求。