全鴻雁　劉　琳

一、審判監(jiān)督程序司法解釋的出臺背景

在民訴法立法修正時，對再審事由進行了列舉的嘗試，也被各界普遍認為這是立法修正的亮點。但由于種種原因，法定事由中一些關鍵詞如“新的證據(jù)”、“基本事實”、“對審理案件需要的證據(jù)”、“適用法律確有錯誤”等這些概念在司法實踐把握上，仍然存在爭議和歧義。最高人民法院頒布的《中華人民共和國民事訴訟法》審判監(jiān)督程序若干問題的解釋，對各地人民法院在處理具體案件中起到了極大的作用。但是，其中也存在著一些問題。筆者在下文對第十三條中的“適用法律確有錯誤”六種情形的其中兩種逐一進行解讀。

二、對審判監(jiān)督程序司法解釋的具體解讀

(一)“確定民事責任明顯違背當事人約定或者法律規(guī)定的”

1、允許當事人約定民事責任體現(xiàn)了意思自治原則。

其一、意思自治原則的內(nèi)涵。作為民法的基本原則，意思自治原則內(nèi)在的含義是要求保障當事人從事民事活動時的意志自由，不受國家權力和其他當事人的非法干預，當事人之間合意的契約就是他們之間的“法律”。意思自治原則在現(xiàn)行法律上的根據(jù)，首先是民法通則第4條：“民事活動應當遵循自愿原則。”其次是合同法第4條：“當事人依法享有自愿訂立合同的權利，任何單位和個人不得非法干預?！痹俅?，在民法通則與各個民事基本法中，法律對于意思自治原則也從不同角度進行了規(guī)定，進而形成了民法的這一基本理念與原則。民事法律關系應首先適用基于自愿而為意思表示中的具體約定，只有在意思表示中未加約定或約定不明時，才適用任意性規(guī)范?，F(xiàn)代民法中的全部任意性規(guī)范僅僅建立在意思推定原理的基礎之上，它們僅為彌補當事人意思不明確而設立。如我國民法規(guī)定：在合同關系中，法律承認當事人特約條款的優(yōu)先效力，而大量的任意性規(guī)范僅在“合同中有關質(zhì)量、期限、地點、價款”等內(nèi)容約定不明確時，才具有補充當事人意思表示的作用。從根本上說，這是由意思自治原則所決定的。

其二、意思自治原則的自由不是無限的，而是受到限制的。當然，意思表示的內(nèi)容并不具有超越民事強行法和其基本原則的效力，相反，它應受到民事強行法和其基本原則的限制和制約。為了保障當事人設定的違約責任條款的公平合理，法律也要對其約定予以干預。如果約定不符合法律要求，也將被宣告無效或被撤銷，從而適用法定的違約責任，例如我國《合同法》第52條的規(guī)定。

其三，意思自治受到限制的正當性分析。十八世紀法國的著名思想家孟德斯鳩也說到：自由并不是愿意做什么就做什么，“在一個有法律的社會里，自由僅僅是：一個人能夠做他應該做的事情，而不被強迫做他不應該做的事情”?！白杂墒亲龇伤S可的一切事情的權利；如果一個公民能夠做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因為其他的人也同樣會有這個權利”。所以，雖然私法的根本價值在于意思自治，盡管如此，為了體現(xiàn)社會的正義，法律必須對此做出適當?shù)南拗啤Ｗ非髮嵸|(zhì)公平不可否認，私法的意思自治給民事主體提供了一個平等的機會，給個人提供了一種受法律保護的自由。但是這是一種形式意義上的平等，而不是實質(zhì)上的平等。每個個人的基本條件都不是同等的，比如在經(jīng)濟實力、自身因素、社會關系等方面，試想，建立在這種原本就不平等的基礎上的平等形式是否會得到公平的結果?答案顯然是否定的。但是私法沒有達到該目的，筆者認為只有事實上的公平才具有社會的正當性，僅僅具有形式上的平等還遠遠不足以達到社會正當性的要求，需要借助其他規(guī)范的調(diào)整來達到實質(zhì)上的平等。

所以如果“當事人的約定民事責任”違反了法律的強制性規(guī)定，在這種情況下，法院仍舊對其確認，那么法律的尊嚴何在?權威何在建設法治國家的目標談何實現(xiàn)?所以該項司法解釋不夠嚴謹不夠合理。

2、何謂“明顯違背”，實踐中如何操作?如何在違背的“量”或程度上給以一種較為妥當?shù)慕缍ǎP者認為仍是司法自由裁量權的范圍。眾所周知，司法解釋的目的就是便于人民法院在處理具體案件過程中方便適用法律，而“明顯違背”毫無疑問使法官在適用該解釋做出判決、裁定時陷入窘境，這與最高院頒布該司法解釋的初衷是南轅北轍的。

(二)“明顯違背立法本意的”

1、什么是“立法本意”?

什么是立法原意?應該從何種角度以何種標準來理解和把握立法原意?幾百年來在理論和實踐中存在各種錯綜復雜的爭論：有的認為立法原意是立法者在制定法律時的意圖和目的：有的認為“立法本意”就是立法者立法時為打擊某行為或保護某客體的一種本來意愿；有的認為“立法原意是法律條文自身表現(xiàn)出的意思”，有的認為法律條文自身意思取決于解釋者的理解，所以，實際上是解釋者的意思。各種觀點均有所據(jù)，眾說紛紜，莫衷一是。筆者認為，立法原意應是統(tǒng)治階級通過立法者在法律條文中體現(xiàn)出的意思、愿望、要求和目的?！俺姓J這種一致性，也就是承認在社會法律生活中基于人的自然和社會(或文化)共性進行成功的書面表達和交流的可能性。沒有這種表達和交流的可能性，法治和法律的效用就無從談起”。

2、“立法本意”本身外延的廣闊性

法律草擬人員及立法機關往往采用涵蓋范圍較為廣闊的字眼，以避免遺漏。例如“航空器”一詞雖然較為生僻，不過卻可以避免諸如“直升機、熱氣球、硬式或軟式充氣飛艇算不算飛機”一類的問題。然而，含義較廣泛的字眼，難免引致律師們各取所需的不同解釋，有待法官仲裁。另一方面，草擬和制定法例的人不論如何高瞻遠矚，始終不可能預見所有日后的情況變遷，隨著社會及科技發(fā)展，法例所用字眼必需被賦予新的意義，才能切合最新的情況。舉一個例，在40年前制定的法例中的“信件”一詞，是否應該在今天解釋為包括電子郵件?該例足以表明“立法本意”自身外延的廣闊性。

3、確認立法原意的復雜性

判斷、識別、確認立法原意，依據(jù)對立法原意的適當理解，以保持與立法原意一致的方式，對法律規(guī)定進行解釋，在世界各國的司法解釋實踐中獲得普遍承認和適用，所有國家的司法機關都把實現(xiàn)立法原意作為最高的價值取向和司法目標?，F(xiàn)代社會是民主和法治的社會，許多法律都是一個由許多人組成的立法機關的產(chǎn)物，立法是一個不同觀點沖突和妥協(xié)的過程。所以，有時候立法意圖是一個內(nèi)在不一致的、自相矛盾的概念。即使立法者是一個人，有一個統(tǒng)一的意圖，但是如前所言法律是以語言為載體的，語言的不確定性使立法者原意可以得到準確的表述，但是立法者無法與解釋者直接對話，同時存在“只要人在理解，就會產(chǎn)生不同的理解”的可能，那么解釋者也很難重現(xiàn)立法者原意圖。因為立法者通過和頒布的是法律本身，它不同于未成形的文字——立法者意圖。法官們解釋法律而不是重構立法者意圖，作為執(zhí)法者的法院和法官，其職責就是將法律適用于具體個案，以實現(xiàn)立法者的意圖。

那么如何確認立法原意呢?具體分為以下幾個步驟：(1)首先，應從法律的自身內(nèi)容，如序言、總則、條款、甚至標點符號中去探求。憲法和某些基本法律一般在正文之前載有序言

或類似序言的表述，這些內(nèi)容是確認立法原意，特別是制定該法時的原意。具有重要意義。在以成文法為主要形式的大陸法系國家，總則是一部法律不可或缺的組成部分，它既能使一部法律結構完整、內(nèi)容和諧、體系統(tǒng)一、嚴謹科學，又能方便司法機關了解和掌握該法的立法原意。中國的基本法律，均沒有總則部分。在法律眾多條款中，大部分是實體性條款，但也有一些帶有目的性、解釋性的非實體性條款。其中的目的性條款。對于法官了解立法原意有直接幫助自不待言。就是解釋性條款，不僅對于理解專門術語等具有指導作用，對于確定立法意圖也有獨到功效。尤其在一些科技法規(guī)中，解釋性條款對于確認立法意圖更顯得重要。標點符號是現(xiàn)代書面文字不可缺少的有機組成部分，使用正確與否，對法官能否正確理解立法意圖關系甚大。中國在起草第一部憲法即1954年憲法時。曾專門組織語法專家對憲法的語法結構和標點符號進行審查，以確保立法原意正確表達。(2)其次，了解立法原意，經(jīng)過立法機關同意的有關該法的說明、報告也是重要方面。這些說明、報告往往載有該法的立法背景、起草經(jīng)過、爭議問題、解決方案、處理分寸等，對于明確立法意圖，領會立法宗旨，正確執(zhí)行法律具有重要作用。例如《國家賠償法》第35條規(guī)定：“本法自1995年1月1日起施行，并未在條文中明確規(guī)定不溯及既往，而由立法機關負責人在關于國家賠償法的草案的說明中指出：本法自施行之日起生效，不溯及既往。本法生效前發(fā)生的國家賠償問題，仍然依照過去的辦法處理。本法生效后發(fā)生的需要國家賠償?shù)倪m用本法?！?。(3)最后，分析和確認立法原意是一項嚴肅、慎重的科學行為。必須采用科學的方法和手段才能實現(xiàn)。這些方法和手段通常有：搜集立法資料，運用邏輯推理，采用類推、比附、擴大、縮小解釋的方法等等。在我國雖然立法時也有各種不同觀點的對立和爭論。但是由于全國人民代表大會制度是我國的根本政治制度，我國的經(jīng)濟制度是公有制，尚未形成代表不同階級、階層利益的各種集團。在黨的指導下進行的立法全過程，一般均能準確反映中國立法者的立法原意。搜集和運用立法資料以確定立法意圖。是中國法院和法官做出司法解釋時經(jīng)常采用的方法。形式邏輯的基本規(guī)律要求在探尋立法原意過程中，必須依據(jù)確切而充足的事實，科學命題，合理判斷對法律詞語的理解，必須意義明確、排除歧義、前后一致。如2001年修改后的婚姻法第21條規(guī)定：父母對子女有撫養(yǎng)教育義務；子女對父母有贍養(yǎng)扶助的義務。此處的子女應作縮小解釋，前者應理解為未成年的或不能獨立生活的子女，后者應理解為成年的并具有勞動能力的子女。如果不這樣做出司法解釋，則違背了婚姻法的立法原意。

從上面論述來看，分析、確認立法本意是一項復雜、浩大的系統(tǒng)工程，而案件的審結期限是有限的，所以該項司法解釋是極其不切合實際的，并沒有發(fā)揮其應有的作用。另外，“明顯違背”，多大程度為“明顯”?這在實踐中難以把握和操作。本來司法解釋的目的是為了便于法院和法官適用抽象的法律，而從實際情況來看，非但沒有達到該目的，反而背離了該目的。

最高院做出該司法解釋的用意是好的，但是客觀實際情況表明，該司法解釋部分條文使本來就抽象的法律更加抽象，大大加劇了各地法院和法官在審理、裁判具體案件過程中的難度。筆者期望以后能避免類似的問題，多做一些科學、合理、意思明確的司法解釋。不過從根本上來說要解決該問題，還要取決于全國人大常委會在立法過程中應該集思廣益，制定出科學、嚴謹、合理、語義明晰的法律。

注釋：

①曾世雄，民法總則之現(xiàn)在與未來[M]，中國政法大學出版社，2001。

②[法]孟德斯鳩著，張雁深譯，論法的精神(上)[M]，商務印書館1961年版，第154頁。

③張志銘，“法律解釋”，[M]，法理學，經(jīng)濟科學出版社2000年12月第1版，第559頁、559頁、562頁。

④張志銘，“法律解釋”，[M]法理學，經(jīng)濟科學出版社2000年版，第559頁、562頁。

⑤胡康生，關于<中華人民共和國國家賠償法(草案)>的說明。