石立山

中國(guó)的基層是鄉(xiāng)土的。由于其鄉(xiāng)土性，鄉(xiāng)土中國(guó)的審判模式因而不同于主流法學(xué)討論的比較規(guī)范的職權(quán)主義和當(dāng)事人主義。在鄉(xiāng)土中國(guó)，有著專屬于鄉(xiāng)土社會(huì)的審判模式。

一、鄉(xiāng)土中國(guó)的特有含義

中國(guó)的社會(huì)被歷史地劃分為城鄉(xiāng)兩種體制。雖然國(guó)家正在試圖消除這個(gè)隔閡，但城鄉(xiāng)的劃分已經(jīng)深深影響了中國(guó)半個(gè)世紀(jì)的人。鄉(xiāng)土中國(guó)是對(duì)應(yīng)于城市中國(guó)而言的。城鄉(xiāng)的體制決定了政策的傾斜，城市和鄉(xiāng)村的經(jīng)濟(jì)制度有明顯的不同特色。城市是經(jīng)濟(jì)相對(duì)發(fā)達(dá)地區(qū)，而鄉(xiāng)村則是農(nóng)業(yè)相對(duì)發(fā)達(dá)的地區(qū)，這也注定了鄉(xiāng)村的審判模式有著濃厚的鄉(xiāng)土氣息。居廟堂之高，處江湖之遠(yuǎn)，文化的傳統(tǒng)使得鄉(xiāng)土中國(guó)的審判模式具有了草根性。而西方的法治理念似乎也需要很長(zhǎng)的時(shí)間才能滲透到鄉(xiāng)土社會(huì)，其審判模式可能異于西方的法治。而中國(guó)的法治從根本上是移植于西方，而傳統(tǒng)的法治精髓卻很好地保持在鄉(xiāng)土社會(huì)。最明顯的是政治體制的鄉(xiāng)土中國(guó)，即基層法院及其派出法庭的審判模式?；鶎由鐣?huì)的復(fù)雜性使得審判模式“有法理，依法理；無(wú)法理，依習(xí)慣”。

二、鄉(xiāng)土中國(guó)審判模式的特點(diǎn)

(一)法官知識(shí)的地方性

法官審案，尤其在鄉(xiāng)土社會(huì)，地方性知識(shí)決定了一個(gè)法官是否可以更好地起到定紛止?fàn)幍男Ч５胤降娘L(fēng)俗習(xí)慣、村規(guī)民約、心理常態(tài)都是法官應(yīng)該了解的知識(shí)。為此，法官在審判案件時(shí)，所謂的法言法語(yǔ)就要向鄉(xiāng)土社會(huì)的口頭語(yǔ)言屈服。

我們不能將選擇調(diào)解簡(jiǎn)單地看作是經(jīng)驗(yàn)型法官由于法律知識(shí)的不足、害怕錯(cuò)案追究而進(jìn)行理性選擇的結(jié)果，而應(yīng)當(dāng)看到他們背后支配其做出調(diào)解選擇的更大的結(jié)構(gòu)，也就是說(shuō)，將此看作是由他們?cè)谌粘Ｉ钪行纬傻牧硪惶追蓪?shí)踐的慣習(xí)所決定的。法官選擇調(diào)解更主要的是出于他們?cè)卩l(xiāng)村社會(huì)中形成的對(duì)秩序的獨(dú)特看法，一套獨(dú)特的法律認(rèn)識(shí)或“地方性知識(shí)”。這種知識(shí)是他們?cè)谌粘Ｉ钪袕纳硖幤渲械纳鐣?huì)環(huán)境中從小培養(yǎng)起來(lái)的，由此成為他們重要的法律思維或處理糾紛的慣習(xí)。

(二)法官審判的忠誠(chéng)性

鄉(xiāng)土社會(huì)的法官，首先是這個(gè)社區(qū)的人，然后才是一個(gè)法官。因此，鄉(xiāng)土社會(huì)的法官首先應(yīng)該忠誠(chéng)于民眾，然后在此基礎(chǔ)上忠誠(chéng)于法律。鄉(xiāng)土社會(huì)的法官不像西方社會(huì)的法官，也不如城市社會(huì)的法官，可以超越于社會(huì)。西方法官只對(duì)法律和上帝負(fù)責(zé)，而鄉(xiāng)土社會(huì)的法官是生活在鄉(xiāng)土社會(huì)這個(gè)大網(wǎng)中的人，其固有的地緣和血緣使得他們的判決不可能背離于鄉(xiāng)土社會(huì)。這也就是新上任的最高法院院長(zhǎng)所說(shuō)的“要考慮民憤”。

(三)法官判決的正義性

正義在鄉(xiāng)土社會(huì)是不同于一般法律的正義的。在城市中國(guó)，程序正義和實(shí)體正義是有著嚴(yán)格要求的，程序正義在某種程度上甚至是優(yōu)于實(shí)體正義的。程序不正義本身就是一種不正義，也就沒(méi)有所謂的實(shí)體正義?？墒窃卩l(xiāng)土社會(huì)，法官是在實(shí)體正義的前提下套以程序的正義。在兩者不可得兼的情況下，實(shí)體正義是絕對(duì)的。因?yàn)閷?shí)體正義是看得見(jiàn)的正義，是最樸素的正義，而民眾只相信自己的眼睛。

鄉(xiāng)土社會(huì)的法官的法律思維不是象法律邏輯所堅(jiān)持的那樣將案件的解決看作是一個(gè)獨(dú)立的、孤立的事件而加以最終的對(duì)錯(cuò)判定，而是將案件看作社會(huì)關(guān)系鏈和事件連續(xù)鏈中的一個(gè)中介環(huán)節(jié)、一個(gè)節(jié)點(diǎn)、一個(gè)連接部，案件的解決正是要彌合、熨平或重建發(fā)生褶皺或斷裂了的社會(huì)關(guān)系鏈和事件連續(xù)鏈。因此，這種法律思維不光關(guān)心問(wèn)題的解決是否符合法律的邏輯推理，而更主要的是關(guān)心問(wèn)題的解決是否妥當(dāng)，是否可行，是否有利于社會(huì)秩序的穩(wěn)定，是否有利于糾紛當(dāng)事人日后的和睦相處。它不是用一紙判決書判給當(dāng)事人永遠(yuǎn)無(wú)法兌現(xiàn)的權(quán)利，而是采用各種日常權(quán)力技術(shù)給于當(dāng)事人實(shí)實(shí)在在的利益。這即是鄉(xiāng)土社會(huì)的法官的正義。

三、鄉(xiāng)土中國(guó)的審判模式的原因

(一)道德成本

鄉(xiāng)土社會(huì)是一個(gè)人情社會(huì)。人情使得人們不愿意隨意地對(duì)簿公堂，撕破臉皮。在糾紛出現(xiàn)后，人們?cè)诘谌撕袜l(xiāng)土權(quán)威的主持下進(jìn)行調(diào)解。不能調(diào)解成功后，那么人們的選擇則是基層政府的駐村干部。而法院卻是最后的不得已的時(shí)候的選擇。

1、封建觀念

受封建社會(huì)法律鎮(zhèn)壓功能擴(kuò)張和現(xiàn)實(shí)司法腐敗的影響，傳統(tǒng)的“厭訟”觀念對(duì)我國(guó)農(nóng)民仍有很大的作用力，如“餓死也不當(dāng)賊，煩死也不告狀”、“想活別打官司，想死別進(jìn)地獄?！鞭r(nóng)民仍然把農(nóng)村社會(huì)的和諧寄托于“無(wú)訟”狀態(tài)，通常只是把訴訟作為定紛止?fàn)幍拇蝺?yōu)選擇，這與西方社會(huì)在法治化過(guò)程中以司法救濟(jì)為主流的傳統(tǒng)有所不同。因此，出現(xiàn)糾紛后，他們借助于民間調(diào)解和私了來(lái)確定相互之間的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。

2、傳統(tǒng)習(xí)慣

廣大農(nóng)民選擇私力救濟(jì)是一種傳統(tǒng)，他們要保持“以和為貴”的傳統(tǒng)習(xí)慣。這種保持良好的人際關(guān)系的做法，也是一種成本的節(jié)約。鄉(xiāng)土社會(huì)中一個(gè)重要資源就是相互熟悉，即信息對(duì)稱。在信息對(duì)稱的情況下，可以減少交易成本，相互之間可以根據(jù)自己擁有的信息充分預(yù)測(cè)自己行為的后果以及他人將會(huì)怎樣根據(jù)自己行為做出反應(yīng)。而打官司就意味著某種關(guān)系的決裂，形成信息的不對(duì)稱狀況，這一信息不對(duì)稱能影響到每個(gè)人的行為方式，進(jìn)而影響到各種交往，增加日后活動(dòng)的機(jī)會(huì)成本。按照法律經(jīng)濟(jì)分析的假設(shè)，人們總是理性地最大化自己的滿足度，一切人在他們的一切涉及選擇的活動(dòng)中莫不如此。因此，維護(hù)相互之間的良好的人際關(guān)系是節(jié)省成本的很好的方式。

(二)經(jīng)濟(jì)成本

鄉(xiāng)土社會(huì)是—個(gè)既有效率也沒(méi)有效率的社會(huì)。沒(méi)有效率是指鄉(xiāng)土社會(huì)的民眾過(guò)著日出而作、日落而息的生活，是一個(gè)節(jié)奏感慢的社會(huì)。他們的生活是有計(jì)劃、有安排的，很少有可以離開(kāi)的時(shí)間。一場(chǎng)訴訟只能打亂他們的生活秩序。人誤地一時(shí)，地誤人一年。鄉(xiāng)土社會(huì)中的人沒(méi)有太多的時(shí)間花費(fèi)在訴訟上，兼者鄉(xiāng)土社會(huì)的訴訟標(biāo)的不是很大，所花的訴訟費(fèi)用有時(shí)甚至超過(guò)標(biāo)的額。作為一個(gè)理性的經(jīng)濟(jì)人，考慮到時(shí)間和金錢的成本，訴訟被排到了末位。

1、時(shí)間成本

農(nóng)村在出現(xiàn)糾紛時(shí)，直接找到對(duì)方當(dāng)事人，要求對(duì)自己遭受的損失進(jìn)行補(bǔ)償，或者通過(guò)第三方進(jìn)行調(diào)解，這樣可以減少很多煩雜的手續(xù)，避免訴訟花費(fèi)時(shí)間過(guò)長(zhǎng)的不足。而且，這樣做還不耽誤自己的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)活動(dòng)，可以隨時(shí)進(jìn)行。

2、機(jī)會(huì)成本

權(quán)利的存在和行使依賴于權(quán)利主體的實(shí)際能力和實(shí)際地位，需要轉(zhuǎn)化為權(quán)利正是這樣。如果需求主體本身缺乏“力量”，就不可能設(shè)定一個(gè)為滿足自己需要的義務(wù)人，也不可能使這個(gè)義務(wù)人真實(shí)地履行義務(wù)。村民遇到糾紛進(jìn)入法院進(jìn)行訴訟是要花錢的，按現(xiàn)在法院的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，一般民事案件原告至少要繳納50元的訴訟費(fèi)用，而經(jīng)濟(jì)案件還要根據(jù)標(biāo)的大小，按比例增加。對(duì)普通的村民來(lái)說(shuō)，這無(wú)疑是一個(gè)很大的機(jī)會(huì)成本。在基層法院工作效率較低、透明度不高且審判結(jié)果容易受到其他額外因素影響的情況下，許多村民就不會(huì)冒著“雞飛蛋打”的風(fēng)險(xiǎn)選擇訴訟。

(三)信任成本

鄉(xiāng)土社會(huì)的人們對(duì)法院是普遍不信任的。法院行政化的體制，以及法院里的不良現(xiàn)象使人們失去了對(duì)法院權(quán)威的基

本認(rèn)可感。這幾年一些地方的送法下鄉(xiāng)，非但成效不大，反而使得現(xiàn)時(shí)的法律屈服于鄉(xiāng)土的習(xí)慣。這其中最主要的是法院的非獨(dú)立性導(dǎo)致鄉(xiāng)土社會(huì)的人們對(duì)法院的不信任。

1、法院的外部制約

農(nóng)村的司法機(jī)構(gòu)向來(lái)都與地方的行政機(jī)關(guān)有著密切的聯(lián)系，借助與行政機(jī)關(guān)的合作，甚至利用行政力量來(lái)履行司法職能，干預(yù)農(nóng)村社會(huì)生活，成為協(xié)助鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府工作的機(jī)構(gòu)。在這種情況下，農(nóng)村司法機(jī)構(gòu)沒(méi)有多少獨(dú)立自主性，司法行為往往要征求政府領(lǐng)導(dǎo)的意見(jiàn)，聽(tīng)從政府職能部門的命令。行政司法機(jī)關(guān)在執(zhí)法時(shí)更具有任意性，又反過(guò)來(lái)借助司法力量來(lái)履行行政職能，在農(nóng)民負(fù)擔(dān)、計(jì)劃生育等問(wèn)題上也往往動(dòng)用公安、司法力量，造成農(nóng)民對(duì)法律的畏懼和憎惡。農(nóng)村司法的這種運(yùn)行機(jī)制損害了法律的神圣性，同時(shí)也容易導(dǎo)致農(nóng)民對(duì)法律的疏遠(yuǎn)和淡漠，降低農(nóng)民對(duì)法律的信任感。

2、法院的內(nèi)部機(jī)制

有一種說(shuō)法，在中國(guó)，法院院長(zhǎng)應(yīng)當(dāng)是一流的政治家。法院院長(zhǎng)作為“一把手”，作為政治家的素質(zhì)比作為法律家的素質(zhì)更重要。作為一個(gè)“政治家”，在處理事務(wù)時(shí)，就應(yīng)當(dāng)權(quán)衡各種社會(huì)關(guān)系，各種社會(huì)關(guān)系主體之間的微妙關(guān)系就是一種政治關(guān)系。政治家聽(tīng)命于政治利益的要求。這就是我國(guó)的現(xiàn)狀——司法行政化。

四、鄉(xiāng)土中國(guó)的審判模式的完善

(一)說(shuō)理法官判決

裁判中，在沒(méi)有法律、法規(guī)或法律、法規(guī)規(guī)定不明確的情況下，法官可適用法理或以法律為補(bǔ)充作為裁判。在鄉(xiāng)土社會(huì)，大多數(shù)情況下是不存在法律、法規(guī)的，由于鄉(xiāng)土社會(huì)的人情性，鄉(xiāng)土社會(huì)的糾紛一般需要及時(shí)地解決，否則就會(huì)破壞原有的道德甚至法律的秩序。這就要求鄉(xiāng)土社會(huì)的法官在裁判中說(shuō)理，這種說(shuō)理除了要引用法律、法規(guī)的條文之外，更重要的是要說(shuō)明為何要適用此條此款此項(xiàng)，以及沒(méi)有法律、法規(guī)或法律、法規(guī)不明確的情況下，以什么理由做出裁判的問(wèn)題，因?yàn)榉ㄔ菏遣荒芫芙^對(duì)法律爭(zhēng)議做出裁判的。目前，在鄉(xiāng)土社會(huì)的人們普遍對(duì)司法公正性存在懷疑的情況下，強(qiáng)化裁判的說(shuō)理性，無(wú)疑有助于在鄉(xiāng)土社會(huì)樹(shù)立司法公正的形象，重塑司法的權(quán)威。說(shuō)理的裁判使法官的裁判推理過(guò)程從隱形走向顯形，也體現(xiàn)了人們所要求的“陽(yáng)光司法”。更重要的是，鄉(xiāng)土社會(huì)的人們的法律知識(shí)的欠缺，需要法官在說(shuō)理裁判的過(guò)程中彌補(bǔ)，一個(gè)正義的且有理的裁判在鄉(xiāng)土社會(huì)中是有很大的反響的，人們會(huì)在此后類似的案情出現(xiàn)后，是向法院尋求救濟(jì)，而不是尋求鄉(xiāng)土社會(huì)中存在的其它可以得到的私力救濟(jì)。

(二)改革法院體制

我國(guó)法院體制的外部和內(nèi)部都是按照行政機(jī)關(guān)的體制設(shè)立的。所謂的“法院體制行政化”，是指法院在整個(gè)體制構(gòu)成和運(yùn)作方面和行政管理有著基本相通的屬性，是按照行政體制的結(jié)構(gòu)和運(yùn)作模式建構(gòu)和運(yùn)行的。行政機(jī)構(gòu)的體制結(jié)構(gòu)和運(yùn)作方式需要滿足整個(gè)行政管理自上而下的統(tǒng)一性和行政權(quán)利行使的效率性，這就要求在體制結(jié)構(gòu)和運(yùn)作方式強(qiáng)調(diào)行政內(nèi)部的上下服從關(guān)系。而司法機(jī)構(gòu)和行政機(jī)構(gòu)在本質(zhì)上應(yīng)該是不同的。法院的獨(dú)立性要求法院有不同于行政機(jī)關(guān)的體制。因此進(jìn)行法院體制的改革勢(shì)在必行，這也是我國(guó)正在進(jìn)行的改革。首先，是法院的獨(dú)立，法院應(yīng)完全獨(dú)立于政府機(jī)構(gòu)，不受行政機(jī)構(gòu)的干涉。其次，是法官的獨(dú)立，因?yàn)橹挥忻總€(gè)法官作為個(gè)人是獨(dú)立的，則審判機(jī)構(gòu)才有可能獨(dú)立，進(jìn)而做到和保證法院的獨(dú)立。

(三)培育法律信仰

法律信仰是法治建設(shè)的思想基礎(chǔ)，是一個(gè)社會(huì)實(shí)現(xiàn)法治的標(biāo)志。我們要實(shí)現(xiàn)法治現(xiàn)代化的目標(biāo)，培育農(nóng)民的法律信仰不可或缺。反觀農(nóng)村，雖然經(jīng)歷了幾次大型的普法教育活動(dòng)，但收效甚微，法律并沒(méi)有真正走進(jìn)農(nóng)民的生活中，沒(méi)有在農(nóng)村獲得現(xiàn)實(shí)的生命力。雖然立法以相當(dāng)快的速度覆蓋了農(nóng)民生活的許多方面，然而法律的實(shí)施情況卻相當(dāng)不如人意。因?yàn)椤俺兄Z與現(xiàn)實(shí)的距離愈加拉大，人們對(duì)法律和法制的期望逐漸化為失望?！边@種現(xiàn)狀背后所詮釋的全部要義就是農(nóng)民對(duì)法律信仰的缺失。培育法律信仰關(guān)鍵在于：法律要尊重農(nóng)民、尊重和保護(hù)農(nóng)民的合法權(quán)利。農(nóng)民作為社會(huì)弱勢(shì)群體的一部分，更應(yīng)當(dāng)受到法律的強(qiáng)勢(shì)關(guān)懷，這是我們社會(huì)對(duì)其人權(quán)保障的最大福祉，同時(shí)也是法治現(xiàn)代化在農(nóng)村構(gòu)建的最低基點(diǎn)。因?yàn)槲覀儾荒芸垦谏w思想中的懷疑因素來(lái)建立一種虛偽的信仰。

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