吳冠軍

海德格爾曾說：哲學(xué)的探尋乃從日?，F(xiàn)實開始。然而在學(xué)術(shù)界，一個不成文的規(guī)定是：日常生活的雞零狗碎，不得混入學(xué)術(shù)殿堂的精英之門。面對這樣的規(guī)定，真正的哲學(xué)家只有一個態(tài)度：甩手走人，不入你們這個“界”。

盡管不入“大雅”之堂，牌局上的故事卻恰可成為學(xué)術(shù)分析的起點(diǎn)。上次提到，一位上海朋友節(jié)假日與三位湖南親友打“80分”，兩地遵循的規(guī)則并不一樣，牌局就按照湖南的規(guī)則進(jìn)行。在打牌過程中，上海朋友時不時就一些他覺得實在沒道理的規(guī)則，詢問為什么。對方好幾次被問住，只好承認(rèn)那些規(guī)定是專斷的、沒有道理好講，但隨即表示。規(guī)則雖然沒道理，但是大家同時遵循，因此是平等的。于是上海朋友認(rèn)同，大家繼續(xù)打牌。

故事到此并沒有結(jié)束。盡管已經(jīng)理智上接受規(guī)則是平等的這個說法，但理智同樣讓上海朋友不斷對那些專斷規(guī)定提出異議和抱怨。結(jié)果，其他幾位漸漸被“處士橫議”惹毛了，而一致要他閉口打牌?！般Q民之口”的政策，從來總是進(jìn)一步導(dǎo)致更深的抱怨和反抗。結(jié)果，上海朋友憋著一肚子怨氣甩牌離桌，親友之間因二場牌局翻臉，假日聚會不歡而散。

“牌局問題”使我們直接看到，“法律面前人人平等”在日常生活中的巨大說服力：當(dāng)朋友不滿規(guī)則時，對方告知規(guī)則是公平的，大家無一例外都要遵守。我的這位朋友，理智上立即就接受了這個論點(diǎn)——規(guī)范的普遍性。然而，使我們繼續(xù)深思的是：“法律面前人人平等”是被牌局上各方接受了，但卻并沒能避免之后牌桌上不和諧事件的發(fā)生。自由主義學(xué)者聲稱只有“法律面前人人平等”才能保證和諧社會，這種觀點(diǎn)看來是有所欠缺的。規(guī)則是普遍的，一視同仁，但結(jié)果大家在費(fèi)厄潑賴之下仍然不歡而散。

此處，問題之癥結(jié)實質(zhì)上就在于：法律的普遍性，并不能代替法律的正當(dāng)性。在法制化的三個環(huán)節(jié)立法、司法和守法中，普遍性只涉及守法與司法的問題，即是否人人服從法律和一旦違法后如何懲罰，卻并未覆蓋作為法的源頭的立法問題?！芭凭謫栴}”的問題，就恰恰出在了立法環(huán)節(jié)上：即使這個小共同體內(nèi)實現(xiàn)了從有法可依(法家)到有法必依(自由主義)的“現(xiàn)代化”，但卻還剩下所依何法這個根本問題。

法律的普遍性是程序性的、形式性的。然而，自由主義的形式主義、程序公正，之所以仍然會產(chǎn)生怨聲載道，乃因為法律的實定內(nèi)容，永遠(yuǎn)無法使所有人滿意，有人樂于遵從，也有人是被迫遵從，此時法律就是純粹以強(qiáng)制來保持其普遍性。在法律的普遍化推行與執(zhí)行中，無從避免就會有異議、怨言。

自由主義法學(xué)家凱爾森的“純粹法學(xué)”，就因為沒有處理法律的正當(dāng)性問題，于是他只能轉(zhuǎn)而強(qiáng)調(diào)“實定法從根本上就是一個基于強(qiáng)制的秩序”，“其規(guī)則乃是從人類權(quán)威的專斷意志得來”，并進(jìn)而指出，“這個強(qiáng)制秩序，尤其是當(dāng)它成為一種組織后，就等同于國家。這樣也就可以說，國家是實定法的完美形式?！眲P氏從法律實證主義的角度明確表示，“強(qiáng)制成為實定法一個不可或缺的部分。宣布強(qiáng)制是法律的一個本質(zhì)特征?！蔽覀兛吹剑胺擅媲叭巳似降取迸c“人人服從法律”之間的結(jié)合劑，對于凱爾森來說不是別的，就是強(qiáng)制。

要解決法律的正當(dāng)性問題，一個方案就是動用絕對威權(quán)，如“自然法”(這個法是上帝所規(guī)定的，抑或天賦的、“自然正確”的)、“俗成法”(洪荒開辟至今，從來就是這樣的)；而此中最霸道的，當(dāng)屬君王所“欽定”的“王法”(王法就是天理，無法就是無天)，以及具有“奇里斯瑪”魅力的現(xiàn)代領(lǐng)袖所頒布的、并可由其本人推翻的各種法令。而另外一個方案，就是以民主來解決正當(dāng)性缺失——拒絕絕對權(quán)威、人人舉手投票。這就是盧梭以降的現(xiàn)代共和主義對自由主義之形式主義路徑的修正：用民主來作為那普遍化的法律的正當(dāng)性源頭。

當(dāng)宗教(上帝)、形而上學(xué)(自然正確)、傳統(tǒng)習(xí)俗等在現(xiàn)代社會都不再具有統(tǒng)籌全局的力量后，經(jīng)由民主程序立法，就成為了法律正當(dāng)性的唯一根源。而這。也就是“現(xiàn)代性”區(qū)別于諸種“古典性”的根本特征。我們看到，即便“現(xiàn)代”的獨(dú)裁暴君，也總是不得不借助民主的旗幟來搞專政，而不再能夠以“天子”這樣的“天賦神權(quán)”方式來進(jìn)行了。

在這個意義上，袁大頭洪憲帝制的倒臺，才真正標(biāo)示出中國的“現(xiàn)代性”時刻：其后的政客們即使懷有獨(dú)裁野心，也不得不轉(zhuǎn)而在“德先生”的羊皮旗幟下從事賣狗肉的古老生意了。即使還是那個打江山坐龍庭的套路，但袁大頭朱元璋曹阿瞞的古典搞法，在1916年之后的中國，再也行不通了。民主的人民主權(quán)，成為各種現(xiàn)代政治意識形態(tài)都——至少是表面上——提倡的“重疊共識”。即使是君主立憲國家，但也強(qiáng)調(diào)是主權(quán)在民，君主為虛君，法律不再是“王法”，而是“民法”。

光有“法律面前人人平等”而沒有民主，這樣的共同體，相信很多不愿意放棄獨(dú)立思考的人們，會像我的那位朋友一樣，最終拍案而起，拂袖走人。若干年前，我的一位恩師在新加坡訪學(xué)半年后，卻拒絕了對方大學(xué)重金延聘的提議而決然離開獅城，見到我后他的第一句話就是：那不是知識分子可以長期呆得下去的地方。

民主參與之匱乏，縱是法律再平等，亦會最終淪為純粹倚靠強(qiáng)制使人服從的惡法。