東　來　江振春

“這是一部需要解釋的憲法?！笔敲绹谌问紫蠓ü偌s翰·馬歇爾一句被廣為引用的名言,也是筆者論述馬歇爾貢獻(xiàn)的文章標(biāo)題(《讀書》二○○八年六期)。但如何解釋憲法,同樣是一個值得關(guān)注的話題。法官對憲法的權(quán)威解釋,讓他們成為憲法的代言人,得以“狐假虎威”。

因此,合理地并讓人信服地解釋憲法,就成為最高法院的基本功課。從一定的意義上說,美國最高法院的司法史,特別是晚近的司法史,就是憲法解釋史。最高法院多達(dá)五百七十卷的判例報(bào)告,很大一部分都是用來解釋和說明區(qū)區(qū)七千余字的美國憲法文本。那么,最高法院究竟該根據(jù)何種原則或路徑來解釋憲法呢?眼下有一個非常鮮活的案例,這就是二○○八年六月二十六日美國聯(lián)邦最高法院裁決的“哥倫比亞特區(qū)訴赫勒案”(District of Columbia et al. v. Heller, 以下簡稱“赫勒案”)。從法院的意見書,我們可以管窺大法官解釋憲法的方法。

“赫勒案”的焦點(diǎn)是美國憲法第二修正案的解釋。第二修正案就兩句話:“管理良好的民兵,為保障自由州的安全所必需,人民持有和攜帶武器的權(quán)利不得侵犯。”雖然它的位置僅次于涉及言論、出版、信仰和請?jiān)缸杂傻牡谝恍拚?但其受關(guān)注的程度,與第一修正案相比,可謂云泥之別。此外,它行文奇特,模棱兩可,模糊不清,充滿歧義。為此,憲法學(xué)家桑福德·列文森(Sanford Levinson)認(rèn)為,“此條款從來沒有人認(rèn)為它是清晰的,它是所有修正案中最糟糕透頂?shù)摹?連前首席大法官伯格(Warren Burger)也認(rèn)為:此修正案和其他修正案列在一起本身就是個錯誤,甚至認(rèn)為第二修正案是個“騙局”。第二修正案本質(zhì)上涉及持槍權(quán),也是美國今天槍械泛濫成災(zāi)的根子所在。隨著上世紀(jì)六十年代總統(tǒng)肯尼迪、民權(quán)運(yùn)動領(lǐng)袖馬丁·路德·金和參議員羅伯特·肯尼迪相繼被暗殺,以及九十年代以來傷亡眾多的校園槍擊案,槍支管制問題成為美國政治辯論和政治競選的焦點(diǎn)議題。它與婦女墮胎權(quán)、同性戀婚姻權(quán)一起,構(gòu)成了美國保守派和自由派“文化戰(zhàn)爭”的三大主題。美國社會,因?yàn)闃屩Ч苤贫至?并在政治上形成了“持槍派”和“禁槍派”兩大陣營,水火不容。

“持槍派”和“禁槍派”各自組成院外游說集團(tuán),勢力強(qiáng)大,爭相影響美國政治。學(xué)界精英也參與其中,用自己的研究為這場政治斗爭提供槍彈。就第二修正案持槍權(quán)的歸屬,大體上說,保守派學(xué)者持“個人權(quán)利說”,強(qiáng)調(diào)它保護(hù)個人持槍權(quán);自由派持“集體權(quán)利說”,認(rèn)為它只保護(hù)民兵的集體持槍權(quán)。顯然,如果它保護(hù)的是個人權(quán)利,那么,很多槍支管制的法律就有違憲之嫌;如果保護(hù)的是民兵的集體權(quán)利,那么,槍支管制便名正言順,并沒有侵犯個人權(quán)利。與政治上的混戰(zhàn)和學(xué)界的辯論相比,最高法院對第二修正案的權(quán)利歸屬三緘其口。事實(shí)上,自第二修正案誕生以來,最高法院審理的直接涉及第二修正案的案子屈指可數(shù):一七八五年的“美國訴克魯克香克案”(U.S. v. Cruikshank)、一八八六年的“普雷瑟訴伊利諾伊州案”(Presser v. Illinois)到一九三九年的“美國訴米勒案”(U.S. v. Miller)。但這三個案件都沒有對持槍權(quán)歸屬這個至關(guān)重要的問題做出裁決。近年來,面對持槍權(quán)爭議愈演愈烈的現(xiàn)實(shí),美國朝野上下都希望最高法院能就第二修正案的含義表態(tài),“赫勒案”正可謂應(yīng)運(yùn)而生。

“赫勒案”涉及到一九七六年美國首都華盛頓(哥倫比亞特區(qū))的一個手槍禁令。它規(guī)定,除了現(xiàn)役和退役的執(zhí)法人員,以及本法通過前手槍擁有者以外,該市居民一律不準(zhǔn)擁有手槍;所有其他武器,包括步槍和霰彈獵槍,必須存放在家中,而且“必須上鎖或分拆,子彈不能上膛”。一位保守的憲法研究者羅伯特·列維(Robert A.Levy)認(rèn)為該法違反了第二修正案,決定出錢來尋找合適的原告打一場公益官司,據(jù)他自己講,這一做法是仿效六十年前民權(quán)律師馬歇爾推翻種族隔離法律的先例。經(jīng)過一番努力,他終于找到了來自不同地區(qū)、階層和族裔背景的六位原告。二○○二年二月,他們將市政府告上聯(lián)邦法庭,市政府的態(tài)度十分明確,認(rèn)為憲法第二修正案僅適用于民兵組織而非個人,且禁槍令的解除只會導(dǎo)致涉及槍支的暴力案件大幅增多,據(jù)此,希望法院撤銷本案。

由于對第二修正案的兩種解釋并存,加上槍械問題已成為美國政治的燙手山芋,地區(qū)法院遂接受了政府的請求,撤銷了該案。原告不服,繼續(xù)向哥倫比亞特區(qū)聯(lián)邦上訴法院上訴。二○○七年三月九日,上訴法院推翻地區(qū)法院的撤訴判決,判定華盛頓市政府?dāng)≡V。法院根據(jù)多數(shù)意見宣布,受第二修正案保護(hù)的持槍權(quán)“并不僅限于民兵組織”,“個人所享有的權(quán)利也不依賴于其是否加入民兵隊(duì)伍”,裁定華盛頓哥倫比亞特區(qū)的禁槍令違反了憲法第二修正案。

持反對意見的法官認(rèn)為,華盛頓作為特區(qū),根本就不在憲法第二修正案的涵蓋范圍,后者只適用于“州”。不過,在上訴法院的審理中,法院根據(jù)實(shí)際上傷害原則,只認(rèn)可了六位原告中的迪克·赫勒的訴訟資格。赫勒是華盛頓聯(lián)邦法院辦公樓站崗的武裝警衛(wèi),年輕時是個傘兵,平時佩戴左輪手槍執(zhí)勤。由于生活在犯罪高發(fā)地區(qū),他希望在家里就和上班一樣,能夠擁有手槍自衛(wèi)。結(jié)果,他擁有手槍的申請被政府拒絕。因此,只有他有“鐵證”說明自己的權(quán)利受到損害。

華盛頓市政府要求由上訴法院所有法官集體重審本案。五月初,上訴法院以六比四的投票駁回了市政府的請求。市政府向最高法院要求維持已實(shí)施了三十一年的禁槍令。二○○七年十一月,美國聯(lián)邦最高法院受理此案。決定一出,“赫勒案”便成為社會關(guān)注的焦點(diǎn)。二○○八年三月十八日,最高法院舉行庭辯。六月二十六日,最高法院最終明確裁定:第二修正案保護(hù)的是個人基于傳統(tǒng)的合法目的(如在家里實(shí)施自衛(wèi)),擁有并使用槍支的權(quán)利,而且這個權(quán)利與是否參加民兵組織無關(guān)。這一判決廣受關(guān)注,不僅是因?yàn)樯姘竼栴}敏感,而且,三份司法意見書,觀點(diǎn)紛呈,針鋒相對,極為精彩,充分展示美國憲法解釋的多樣性和復(fù)雜性。里根總統(tǒng)任命的大法官斯卡里亞(Scalia),是保守派的旗手。受首席大法官羅伯茨之托,他起草了五位保守派大法官的多數(shù)意見(法院意見書),該意見書堪稱憲法解釋新原旨論的杰作; 四位持異議大法官的兩份異議也同樣引人注目,由最年長的大法官斯蒂文斯(Stevens,福特總統(tǒng)任命)起草的異議,堪稱舊原旨論的典范,而學(xué)者出身的大法官布雷耶 (Breyer)起草的另一份異議被視為非原旨論的代表作。

根據(jù)美國憲法學(xué)者的研究歸類,聯(lián)邦最高法院的解釋學(xué)說大致可以細(xì)分為以下幾種:文本論(textualism)、原旨論(originalism)、從嚴(yán)解釋論(strict constructionism)、功能論(functionalism)、 原則論(doctrinalism)、 發(fā)展論(developmentalism)、語境論(contextualism)和結(jié)構(gòu)論(structuralism)等等。這些學(xué)說不是截然對立,彼此之間時常交叉和重疊。在梳理各種解釋學(xué)說時,為了便于分析,學(xué)界把這些學(xué)說分為兩大陣營:原旨論和非原旨論。原旨論歷史悠久,一直是解釋學(xué)說的正統(tǒng)。但是,在二十世紀(jì)三十年代的“憲法革命”之后,原旨論也出現(xiàn)了新的變化。法學(xué)家基斯·惠廷頓(Keith E. Whittington)認(rèn)為原旨論有新舊之分:舊原旨論實(shí)質(zhì)上就是原旨意圖理論(Original Intent Theory),主張憲法解釋要符合當(dāng)時起草和批準(zhǔn)它的那些人的意圖。但實(shí)踐證明,原始意圖的探尋很難做到,是苛求法官去做一些他們根本做不到的事,結(jié)果卻是讓他們陷入主觀判斷的泥潭。既然意圖難以把握,那么,只能就文本而文本,出現(xiàn)了新原旨論,強(qiáng)調(diào)對文本的理解應(yīng)該以原初大眾含義(original public meaning)為準(zhǔn),也就是對憲法的解釋應(yīng)該以批準(zhǔn)它時大眾理解的含義為準(zhǔn),這就要求法官探究下面這個問題:“批準(zhǔn)憲法的時候,當(dāng)時理性的大眾是如何理解這些條文含義的?”

剛剛從芝加哥大學(xué)“轉(zhuǎn)會”到哈佛大學(xué)的憲法大家凱斯·桑斯坦(Cass R. Sunstein)概括道:“赫勒案是聯(lián)邦最高法院史上最為清晰地、最為自覺地闡述原旨論學(xué)說的案子,制憲二百多年以來,它基本上是第一次將原旨大眾意義理論這么清晰地、仔細(xì)地和具體地用于解釋憲法條文。”此言不虛。在斯卡里亞的六十四頁意見書中,有二十八頁之多是在解讀第二修正案的文本,逐字逐句考察了它的本義以及后來聯(lián)邦與各州法院的理解。在意見書的開篇,斯卡里亞非常明確地回答了什么是原旨大眾意義:“在解釋第二修正案的文本時,我們受到以下原則的指引:憲法的遣詞造句應(yīng)該為選民所能理解;它的單詞和詞組的使用是規(guī)范的和平常的,有別于專業(yè)性的意思?！币?guī)范的意思當(dāng)然也包括一些寓意,但是,應(yīng)該把那些深奧的或具有專業(yè)性的且不能被建國時的一般大眾所能理解的意思剔除在外。

由此,斯卡里亞開始了其憲法原旨大眾意義的解釋之旅。第二修正案兩句話可以分成兩個條款,“管理良好的民兵為保障自由州的安全所必需”可謂是導(dǎo)言條款,“人民持有和攜帶武器的權(quán)利不得侵犯”可謂是操作條款。首先,他分析了操作性條款中的“人民權(quán)利”的含義。憲法條文中出現(xiàn)若干次“人民”,包括序言,第一、四、九修正案等,通過分析、歸類和比較,他的結(jié)論是:“第二修正案的權(quán)利由個人行使并屬于所有美國人。”接著就是“持有和攜帶武器”的含義。他認(rèn)為“武器”要脫離“民兵”的語境來理解:“古往今來,‘武器并非特指用于軍事用途或具有軍事性能?！薄暗诙拚缚梢匝由斓剿锌梢詳y帶的武器,甚至這些武器在建國時期還沒有出現(xiàn)?！薄啊?dāng)y帶武器清楚地表明脫離民兵組織之外而被攜帶?！?/p>

在此基礎(chǔ)上,斯卡里亞著重分析了導(dǎo)言條款中“維持良好的民兵”和“自由州的安全”的含義。他認(rèn)為“民兵由全體健康的成年男性組成,他們有能力勝任共同防御的要求”?！爸劣凇S持良好的含義無非是強(qiáng)調(diào)嚴(yán)格的軍事訓(xùn)練罷了?！彼?在斯卡里亞看來,“維持良好的民兵”并沒有特別的意義,根本不是“集體權(quán)利”來源的一種宣示。對“自由州的安全”一語,斯卡里亞的解釋是:“這個詞組是指‘自由的政治實(shí)體的安全,并非指斯蒂文斯大法官在異議中提到的‘每個實(shí)體州的安全”。在斯卡里亞看來,這里的“自由州”特指抽象的政治實(shí)體,而非具體的每個州。

繼之,他闡述了這兩個條款之間的關(guān)系:“很明顯,導(dǎo)言條款只是宣告了一個目的:這個權(quán)利已經(jīng)法典化了,即阻止取締民兵組織?！币?yàn)?斯卡里亞認(rèn)為:“暴君取締民兵組織,不是禁止這個組織的存在,而是通過剝奪人民持有武器的權(quán)利,建立特選民兵(select militia)或常備軍壓制政治異己。”

最后,斯卡里亞重申:“憲法權(quán)利應(yīng)在一定范圍內(nèi)受到人民膜拜:即人民批準(zhǔn)它們的時候被當(dāng)時人民所能理解的意思。而不管將來的立法或法官是否認(rèn)為這個范圍過寬。”耶魯大學(xué)法學(xué)院教授雷瓦·西格爾(Reva B. Siegel)說:依照斯卡里亞的觀點(diǎn),“法官應(yīng)該遵循它的原旨和‘固定意義去解讀憲法,不要考慮‘當(dāng)前社會價(jià)值或法官自己的好惡”。

在“赫勒案”中,四位自由派大法官意見一致,他們采取了分工合作的辦法,撰寫了兩份異議,來回?fù)舳鄶?shù)意見。有趣的是,斯蒂文斯的異議采取了“以其人之道還治其人之身”,借用保守派慣用的原旨論,只是他的原旨論更偏向于舊原旨論所常用的原旨“意圖”理論。和斯卡里亞一樣,他也考察了第二修正案的文本和歷史,卻得出了全然不同的結(jié)論。從強(qiáng)調(diào)第二修正案的共和主義目的出發(fā),斯蒂文斯認(rèn)為第二修正案賦予了州反抗聯(lián)邦政府暴政的權(quán)利。其基本路徑是:要尋求驅(qū)動第二修正案生成的目的,就要從制憲者的意圖中尋求論據(jù)。據(jù)此,斯蒂文斯“發(fā)現(xiàn)了”第二修正案的目的:“在憲法批準(zhǔn)過程中,由于擔(dān)心國會有權(quán)解除州民兵組織的武器以及建立常備軍——這必將對州的主權(quán)構(gòu)成無法容忍的威脅,第二修正案正是各州對以上擔(dān)憂的反應(yīng)?！彼J(rèn)為:“制憲者唯一的意圖就是從憲法的層面來保護(hù)用于軍事的目的而‘持有和攜帶武器的權(quán)利?！币虼?斯蒂文斯等人認(rèn)為,第二修正案保護(hù)的僅僅是“與管理良好的民兵相關(guān)而使用和擁有武器的權(quán)利”,并非“為了非軍事目的諸如打獵和自衛(wèi)之類擁有和使用武器的權(quán)利”。 “此修正案的最終目的是憲法所賦予州的主權(quán)不容分割?！?所以,他認(rèn)為:修正案保護(hù)的個人權(quán)利不能脫離民兵的語境,因此不能限制政府管制非軍事用途使用和擁有槍支的權(quán)力。最后,斯蒂文斯總結(jié)道:“最高法院所宣布的(個人持有和攜帶武器)權(quán)利,并非制憲者寫入第二修正案的,它只是改變原有法律的產(chǎn)物。” 這無異是在批評斯卡里亞,暗示他的意見書只是迎合大眾的應(yīng)時之作(根據(jù)二○○八年二月八日到十日的蓋洛普民意測驗(yàn),73%民眾認(rèn)為第二修正案賦予個人“持槍權(quán)”,20%民眾認(rèn)為此項(xiàng)權(quán)利只屬于民兵組織,9%沒有意見)。耶魯大學(xué)法學(xué)教授杰克·巴爾金(Jack Balkin)也發(fā)文贊同斯蒂文斯的觀點(diǎn),認(rèn)為斯卡里亞在此案中和二十世紀(jì)以來的持槍權(quán)運(yùn)動一唱一和,充分展示了“活憲法”這個理念在此案中的支配地位。在自由派法律人看來,這實(shí)在是莫大的嘲諷,因?yàn)樗箍ɡ飦喸?jīng)公開責(zé)罵那些相信“活憲法”的人是“白癡”!

布雷耶是最高法院內(nèi)斯卡里亞在智識上的自由派對手,兩人都是絕頂聰明的“學(xué)者型”法官。這一次,他又與斯卡里亞狹路相逢。布雷耶代表四位異議大法官撰寫的第二份異議,比較典型地反映了自由派大法官的現(xiàn)實(shí)主義憲法解釋路徑。他完全拋開原旨論的文本和歷史的考察(這個任務(wù)已經(jīng)由斯蒂文斯完成了),而是借用“利益平衡”(interest-balancing)的分析方法,來為受到置疑的法律辯護(hù)?！袄嫫胶狻钡姆治龇椒ㄆ鹪从诙兰o(jì)初的德國自由法運(yùn)動,國內(nèi)民法學(xué)者梁慧星概括說:“利益衡量(平衡)論主張法律解釋應(yīng)當(dāng)更自由,更具彈性,解釋時應(yīng)當(dāng)考慮實(shí)際的利益,強(qiáng)調(diào)法的解釋正是基于解釋者個人的價(jià)值判斷。在利益衡量論者看來,法的解釋,直截了當(dāng)?shù)卣f,應(yīng)當(dāng)依個人的價(jià)值判斷?！痹凇昂绽瞻浮敝?布雷耶盡管也贊同第二修正案應(yīng)該局限于民兵的語境,但是,他又說:即使多數(shù)意見(第二修正案保護(hù)個人為了自衛(wèi)而擁有手槍)是正確的,那么,哥倫比亞特區(qū)的相關(guān)法令也理應(yīng)得到維持,因?yàn)閿?shù)據(jù)證明,利用手槍進(jìn)行的犯罪太多了,對社會構(gòu)成了極大的危險(xiǎn),因此,手槍禁令“代表了對這個嚴(yán)重的、威脅到生命安全的問題可能的立法反應(yīng)”。言下之意,手槍禁令符合了大部分人的利益,因此,應(yīng)該被認(rèn)可。

他還進(jìn)一步認(rèn)為,第二修正案本身就含有不同的利益?！暗诙拚副Ｗo(hù)的是與民兵相關(guān)的利益而非與自衛(wèi)相關(guān)的利益。這兩種利益有時糾纏在一起。十八世紀(jì)民眾為了民兵的目的而攜帶武器必然地允許他們用于自衛(wèi)之目的。但是,僅僅為了自衛(wèi)而偏離任何與民兵有關(guān)的目的,這并不是此修正案的初衷。”為此,他也借助于美國歷史上的證據(jù),指出,在建國初期,波士頓、費(fèi)城和紐約這些城市“都在某種程度上禁止在城市禁區(qū)內(nèi)開槍”,并規(guī)制彈藥的儲存。他認(rèn)為:為了實(shí)現(xiàn)有益的目標(biāo),由立法頒布的何種禁令才是合理的?這個問題實(shí)質(zhì)上是一個程度的問題,他相信不可避免地涉及“利益平衡”分析。手槍禁令的目的之一就是“使特區(qū)的手槍數(shù)量有實(shí)質(zhì)性的減少,除手槍禁令之外,沒有任何其他可信服的方式能夠?qū)崿F(xiàn)這個目標(biāo)”。很明顯,布雷耶的解釋有著明顯的功能論色彩,這實(shí)際上也是他一直倡導(dǎo)的憲法觀。在近作《積極的自由》一書中,他說:“法官應(yīng)該承認(rèn)憲法要適用于新的內(nèi)容——而制憲者卻并不熟悉這些內(nèi)容?！边@里的畫外音就是,根據(jù)利益平衡的需要,法官可以讓憲法的解讀“與時俱進(jìn)”。

就五比四判決的票數(shù)而言,或許可以說 “赫勒案”標(biāo)志著原旨論勝利。但最值得我們注意的卻是“赫勒案”為我們展示的美國憲法解釋的豐富性和多樣性。縱觀美國的憲法解釋學(xué)說,沒有一個解釋學(xué)說是完美無缺,無懈可擊,新原旨論也不例外。斯卡里亞自己就坦承原旨論存在弱點(diǎn),只是和非原旨論比較起來,它“更少一點(diǎn)邪惡”罷了。對中國讀者來說,觸動最大的可能是,在撰寫意見書時,大法官們所追求的那種尋求真相和解釋一致性的敬業(yè)精神。以斯卡里亞的意見書為例,長達(dá)六十四頁的意見書猶如一篇邏輯嚴(yán)密的考證論文。第一部分是考察文本的含義:“人民”、民兵、持有和攜帶武器這些關(guān)鍵詞的含義;第二部分是修正案通過前后各州憲法對持槍權(quán)的規(guī)定;第三部分是第二修正案的制定歷史;第四部分是第二修正案的制定到十九世紀(jì)結(jié)束,學(xué)者、法律人、立法機(jī)構(gòu)和法院對該修正案的解釋;最后一部分引用和分析有限的先例,用來說明自己解釋的連貫性。在意見書中,有無數(shù)個資料和引文出處的夾注,從英語詞典之父約翰遜編的英文詞典到美國的《韋氏大詞典》從布萊斯頓古老的《英國法評論》到法律評論雜志上的當(dāng)代研究,此外,還附有二十一個說明性的腳注。如果把這個意見書與我們國內(nèi)法院的意見書進(jìn)行比照,或許可以有些啟發(fā)意義。

二○○九年三月六日于南京大學(xué)-霍普金斯大學(xué)中美文化研究中心

(Antonin Scalia, A Matter of Interpretation: Federal Courts and the Law, Princeton: Princeton University Press, 1997; Stephen Breyer, Active Liberty: Interpreting Our Democratic Constitution, New York: Alfred A. Knopf, 2005)