摘要：我國學(xué)界長期以來關(guān)于債權(quán)讓與通知的傳統(tǒng)觀點(diǎn)有檢討的必要。讓與通知并非是債權(quán)讓與合同的生效要件，而是對債務(wù)人產(chǎn)生拘束力的要件。讓與通知是使債權(quán)實(shí)際發(fā)生移轉(zhuǎn)的事實(shí)行為，而非準(zhǔn)法律行為。在債權(quán)讓與對債務(wù)人生效要件這一問題上，所謂的“自由主義”實(shí)際上是對德國法相關(guān)規(guī)定的誤解。債權(quán)讓與中的“對抗”只能是針對交易第三人；對債務(wù)人只存在是否發(fā)生效力的問題。因此，我國學(xué)界長期存在的“債權(quán)讓與合同有效成立，債權(quán)讓與即生效只是不能對抗債務(wù)人”的說法應(yīng)予以糾正。

關(guān)鍵詞：讓與通知；對抗要件；事實(shí)行為；準(zhǔn)法律行為

作者簡介：申建平（1969—），女， 黑龍江佳木斯人，法學(xué)博士，黑龍江大學(xué)法學(xué)院教授、黑龍江大學(xué)民商法研究基地研究員，從事民法學(xué)研究。

基金項目：2005年司法部中青年項目，項目編號：05SFB3015

中圖分類號：D923.3文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1000-7504（2009）04-0064-06收稿日期：2008-12-20

讓與通知是一個非常重要而且復(fù)雜，但又常被人忽視的問題，可以說，讓與通知是整個債權(quán)讓與制度的核心。因?yàn)樵趥鶛?quán)讓與中，除了涉及讓與人和受讓人、受讓人和債務(wù)人三方之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系外，還會對后續(xù)受讓人及讓與人的其他債權(quán)人等第三人利益產(chǎn)生影響。故在債權(quán)讓與制度設(shè)計中，必須對各利益主體予以合理平衡。在各種利益平衡的方法中，讓與通知起著至關(guān)重要的作用。關(guān)于讓與通知，我國學(xué)界長期以來存在一些得到普遍認(rèn)同的傳統(tǒng)觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為，對于這些傳統(tǒng)觀點(diǎn)有檢討的必要。

一、對“通知是債權(quán)讓與合同的生效要件”之質(zhì)疑

基于雙方法律行為而發(fā)生的債權(quán)移轉(zhuǎn)是由債權(quán)讓與合同這一法律事實(shí)所引發(fā)的，因此，債權(quán)讓與合同生效是債權(quán)發(fā)生移轉(zhuǎn)的前提條件，那么，債權(quán)讓與合同必須具備什么要件才能生效？

我國《合同法》第80條規(guī)定：“債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力?！蹦敲?，應(yīng)如何理解《合同法》對于讓與通知的規(guī)定？有學(xué)者認(rèn)為，讓與通知是債權(quán)讓與合同的法定生效要件，在債務(wù)人收到讓與通知之前，讓與合同對讓與人和受讓人不發(fā)生效力［1］。筆者認(rèn)為，這種理解有悖于法理，也不符合立法本意。

眾所周知，債權(quán)讓與合同是讓與人和受讓人就債權(quán)轉(zhuǎn)讓達(dá)成的合意，既然是一種合同關(guān)系，就應(yīng)遵循合同法的一般規(guī)則來處理讓與合同的成立和生效問題。根據(jù)法律規(guī)定和合同法理論，雙方當(dāng)事人之間只要就合同的主要條款協(xié)商一致，合同即告成立。但已成立的合同未必就能產(chǎn)生當(dāng)事人預(yù)期的法律效果，因?yàn)檫€要判斷合同是否有效，一個無效的合同自然也就不存在生效的問題。判斷合同有效與否的標(biāo)準(zhǔn)是《民法通則》第55條所規(guī)定的三項條件，即行為人具有相應(yīng)的民事行為能力、意思表示真實(shí)、不違反法律和社會公共利益。符合這三項條件的合同有效，但合同有效不等于合同生效，有效成立的合同也不當(dāng)然發(fā)生效力，如，有效成立的遺囑在遺囑人死亡前并不生效，只有在遺囑人死亡時才發(fā)生效力。合同的生效，是指合同確定地產(chǎn)生了當(dāng)事人預(yù)期的法律效果。根據(jù)《合同法》第44條第1款的規(guī)定，符合有效條件的合同，自成立時起生效，即可在讓與合同當(dāng)事人之間產(chǎn)生拘束力，第44條第2款又對須具備特別生效要件即經(jīng)登記、批準(zhǔn)才能生效合同予以了規(guī)定，讓與通知顯然不屬于合同的特別生效要件。

可見，讓與通知既非讓與合同的有效要件亦非生效要件。無論讓與人是否通知債務(wù)人，都不會對讓與合同的效力產(chǎn)生任何影響。事實(shí)上，在合同成立生效問題上，各國民法都遵循著如下原則，即只要不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定和禁止性規(guī)定，當(dāng)事人的合同自由即應(yīng)得到尊重和認(rèn)可，依法成立的合同自成立時起即生效。因此，通知是債權(quán)讓與對債務(wù)人發(fā)生效力的要件。而將讓與通知作為債權(quán)讓與合同的生效要件，不僅有悖于法理，而且也嚴(yán)重違背民法的誠實(shí)信用原則，有損受讓人的利益［2］。因?yàn)楦鶕?jù)我國《合同法》第80條的規(guī)定，讓與通知的主體僅限于讓與人，上述主張實(shí)際上賦予了讓與人單方?jīng)Q定合同效力的權(quán)利，如債權(quán)讓與對其有利，他就可以通知債務(wù)人，以使讓與合同生效；如果讓與人能從其他的受讓人處獲得更大的利益，則他就不會對在先的讓與進(jìn)行通知，使在先讓與不生效，讓與人對此亦無須承擔(dān)違約責(zé)任，受讓人只能請求讓與人承擔(dān)締約過失責(zé)任。這等于鼓勵債權(quán)人進(jìn)行多重讓與，無論讓與人簽訂多少讓與合同，只要他不進(jìn)行讓與通知，他都可以不承擔(dān)違約責(zé)任，因?yàn)榘瓷鲜鲋鲝埣热晃催M(jìn)行讓與通知，合同就未生效。顯然，這是任何一部法律都不會允許的。

所謂“未經(jīng)通知，對債務(wù)人不生效力”，只說明讓與通知是債權(quán)讓與對債務(wù)人發(fā)生效力的要件，而債權(quán)讓與對債務(wù)人的生效要件和債權(quán)讓與合同生效要件是兩個截然不同的問題，上述觀點(diǎn)是將兩個性質(zhì)不同的問題混淆了，即將債權(quán)讓與合同的成立生效問題和債權(quán)讓與對債務(wù)人產(chǎn)生拘束力的問題混為一談。這也是我國學(xué)界長期以來一直存在著的錯誤，學(xué)者常常將二者不作區(qū)分地進(jìn)行分析和論述①，對此必須予以糾正。

二、對“自由主義”與“通知主義”區(qū)分之質(zhì)疑

由于債權(quán)讓與合同是一種相對性的法律關(guān)系，不具有公開性，讓與人和受讓人之間達(dá)成讓與合同的事實(shí)，很難被包括債務(wù)人在內(nèi)的第三人知曉。為了有效地保護(hù)債務(wù)人的利益，也為使受讓人受讓的債權(quán)利益能順利實(shí)現(xiàn)，債權(quán)讓與何時對債務(wù)人產(chǎn)生效力即成為一個重要問題。各國立法有不同的規(guī)定，但主要都是以讓與通知為中心展開。我國學(xué)者認(rèn)為，讓與通知的效力在不同的立法例中有所不同，對于大陸法系國家債權(quán)讓與通知的意義，很多學(xué)者認(rèn)為可以分為下列三種：

第一種：自由主義。即債權(quán)人轉(zhuǎn)讓其債權(quán)僅依原債權(quán)人與新債權(quán)人的合同即可轉(zhuǎn)讓，不必征得債務(wù)人的同意，也不必通知債務(wù)人。德國法采納了這一規(guī)則。

第二種： 通知主義。債權(quán)人轉(zhuǎn)讓其債權(quán)雖不必征得債務(wù)人的同意，但必須將債權(quán)讓與的事實(shí)及時通知債務(wù)人，債務(wù)人在接到債權(quán)讓與的通知以后，或者在公證文書中對債權(quán)轉(zhuǎn)讓作出承諾后，債權(quán)讓與合同才對其發(fā)生效力。受讓人也只有在讓與通知后，才能享有所受讓的權(quán)利。以法國、日本為代表。

第三種：債務(wù)人同意主義。即合同權(quán)利的讓與必須經(jīng)過債務(wù)人的同意才能生效［3］（P428-429），此規(guī)則原為我國《民法通則》所采納，但隨著《合同法》的頒布已為我國立法所拋棄，故無再討論的必要。

那么，“自由主義”與“通知主義”之間到底有何本質(zhì)差別？

所謂“自由主義”以德國法為代表。通說認(rèn)為債權(quán)出讓人與受讓人之間訂立債權(quán)讓與契約后，一般情況下，無須通知債務(wù)人，該債權(quán)就立即從出讓人轉(zhuǎn)移到受讓人處。這主要體現(xiàn)在《德國民法典》第 398 條的規(guī)定上：債權(quán)人可以通過與第三人訂立合同，將債權(quán)轉(zhuǎn)讓于第三人。合同一經(jīng)訂立，新債權(quán)人即取代原債權(quán)人的地位。但《德國民法典》第 407 條同時又規(guī)定：對于債務(wù)人在債權(quán)讓與后向原債權(quán)人所履行的給付，以及債權(quán)讓與后，債務(wù)人與原債權(quán)人之間關(guān)于債權(quán)所采取的一切法律行為，新債權(quán)人均應(yīng)予以承受，但債務(wù)人在履行給付或者實(shí)施法律行為時明知債權(quán)讓與事實(shí)的除外。債權(quán)讓與后，在債務(wù)人與原債權(quán)人之間懸而未決的訴訟中作出確定判決的，新債權(quán)人必須承受判決的效力，但債務(wù)人在發(fā)生訴訟拘束時明知讓與事實(shí)的除外?？梢?，在債務(wù)人不知道債權(quán)已被讓與期間，債務(wù)人仍可以有效地向原債權(quán)人給付，并與原債權(quán)人實(shí)施關(guān)于延期清償、債務(wù)免除、代物清償或抵消等法律行為［4］（P559）。但如果債務(wù)人已經(jīng)知道債權(quán)轉(zhuǎn)讓的事實(shí)，則無論他是從何種途徑獲悉該情況的，都不應(yīng)再向原債權(quán)人履行義務(wù)，否則，仍不能免除其相應(yīng)義務(wù)。由此可見，債務(wù)人必須明確知道讓與事實(shí)，是德國法上債權(quán)讓與對債務(wù)人發(fā)生效力的要件，而債務(wù)人究竟是否“明知”，通常情況下也是以債務(wù)人是否收到讓與通知作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。

所謂“通知主義”以法國法為代表，諸如日本、意大利和我國臺灣地區(qū)的“民法”均屬于此例。對債務(wù)人的讓與通知或者對債務(wù)人的承諾（后者其實(shí)是讓與通知的替代形式，故這里統(tǒng)一稱為“讓與通知”）為債權(quán)讓與對債務(wù)人的生效要件。《法國民法典》第 1690 條第1款規(guī)定：“受讓人，僅依其向債務(wù)人進(jìn)行有關(guān)轉(zhuǎn)讓的通知，始對第三人發(fā)生占有權(quán)利的效力?！逼涞?1691 條又規(guī)定：“如債務(wù)人在讓與人或受讓人向其通知轉(zhuǎn)讓之前，已向讓與人清償債務(wù)，其所負(fù)義務(wù)即告有效解除?！薄兑獯罄穹ǖ洹返?1264 條第1款規(guī)定：“當(dāng)債務(wù)人接受轉(zhuǎn)讓或者接到轉(zhuǎn)讓通知時，轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人有效?！薄度毡久穹ǖ洹返?467 條第1款規(guī)定：“指名債權(quán)的讓與，非經(jīng)讓與人通知債務(wù)人或經(jīng)債務(wù)人承諾，不得以之對抗債務(wù)人及其他第三人?！备鶕?jù)上述國家民法典的這些規(guī)定，我們可以得出如下結(jié)論：在采通知主義的國家，在債權(quán)讓與合同有效成立后、讓與通知前，“債務(wù)人可以拒絕向受讓人清償，受讓人對于債務(wù)人的時效中斷、實(shí)行擔(dān)保權(quán)、申請破產(chǎn)等行為也不能視為有效。通知或承諾前債務(wù)人對讓與人的清償及其他免責(zé)行為應(yīng)視為有效，讓與人對債務(wù)人的抵消、免除也應(yīng)視為有效”［5］（P295）。

由此可見，“自由主義”的德國法和“通知主義”的法國法在讓與通知對債務(wù)人的效力方面，并無實(shí)質(zhì)區(qū)別，不論將其表述為“通知是債權(quán)讓與對抗債務(wù)人的要件”，抑或表述為“通知是債權(quán)讓與對債務(wù)人的生效要件”，在性質(zhì)上其實(shí)是相同的。對此，我妻榮教授有如下結(jié)論：“故解釋本條（即上述臺灣地區(qū)‘民法第 297 條第1款）債務(wù)人不生效力之意義，應(yīng)系不得對抗債務(wù)人之意，與日民法無異。即上述法民法規(guī)定，亦與日民法同，瑞債務(wù)法德民法規(guī)定之內(nèi)容雖異，結(jié)果仍不二致，均甚明顯?！保?］（P251）由此可見，在債權(quán)讓與對債務(wù)人生效要件這一問題上，我國學(xué)界“自由主義”和“通知主義”的區(qū)分實(shí)際上是不準(zhǔn)確的，且無實(shí)際意義?！白杂芍髁x”的主張實(shí)際上是對德國法相關(guān)規(guī)定的誤解——錯誤地認(rèn)為只要讓與合同生效，再無需其他要件，債權(quán)讓與就自然對債務(wù)人發(fā)生效力。事實(shí)上，德國法并非對債務(wù)人的利益不作任何考慮，而是強(qiáng)調(diào)必須使債務(wù)人知道讓與的事實(shí)，債權(quán)讓與才對其生效。至于使債務(wù)人獲知該事實(shí)的方式，一般情況下也是以通知方式進(jìn)行。

三、對“通知是對抗債務(wù)人的要件”之質(zhì)疑

筆者認(rèn)為，“通知是對抗債務(wù)人的要件”的表述值得探討。因?yàn)槲餀?quán)法中的所謂“公示對抗主義”是指在物權(quán)變動中，相互沖突的兩個或多個權(quán)利主體（買受人）之間，誰最先具備了法定公示要件，則誰的權(quán)利就具有優(yōu)先性。究其實(shí)質(zhì)，此種對抗是多個買受人共存的情況下，法律確定由哪一個買受人最終獲得物的所有權(quán)的競爭規(guī)則。因此，所謂“對抗”是針對交易第三人而言。在遵循“公示對抗主義”規(guī)則的國家中，如果買賣合同已有效成立，從法律上講，買受人就已取得所受讓的權(quán)利（所有權(quán)），只是其權(quán)利不能優(yōu)于已履行對抗要件的交易第三人，這就是所謂的事實(shí)物權(quán)。即在當(dāng)事人完成所有權(quán)變動的意思表示之后，受讓人就是該買賣標(biāo)的物的新所有權(quán)人。盡管受讓人此時尚有可能不實(shí)際占有該標(biāo)的物，或者尚沒有進(jìn)行不動產(chǎn)的變更登記，但他是事實(shí)物權(quán)人，出賣人則因其仍為不動產(chǎn)之登記名義人和動產(chǎn)之現(xiàn)實(shí)占有人而成為“法律物權(quán)人”。因此，買受人對該有體物已經(jīng)完全享有除法令限制以外的自由，其對該買賣標(biāo)的物的任何行為（負(fù)擔(dān)行為或處分行為）均不再構(gòu)成對出賣人的侵權(quán)。相反，出賣人在此之后的任何使標(biāo)的物減損的行為，都將構(gòu)成對買受人的侵權(quán)［7］。申言之，這種事實(shí)物權(quán)除對已履行對抗要件的交易第三人沒有對抗力以外，對此交易第三人以外的其他人仍具有拘束力。這表現(xiàn)為兩個方面：一是事實(shí)物權(quán)對出賣人的拘束力。即出賣人需受其物權(quán)意思表示的拘束，尊重物的新主人的物權(quán)。因此，盡管出賣人享有物權(quán)的外觀法定公示形式，但其不再具有作為物權(quán)人的法律上的正當(dāng)性。二是事實(shí)物權(quán)對交易第三人之外的其他人的對抗力。盡管買受人獲得的事實(shí)物權(quán)非以法定公示形式表彰，但除交易第三人之外，其他人都負(fù)有不得侵犯的法定義務(wù)，盡管其他人可能不知道誰是事實(shí)物權(quán)人。任何不作為義務(wù)的違反必然招致事實(shí)物權(quán)人的對抗力的發(fā)揮。

眾所周知，債權(quán)是與物權(quán)截然不同的權(quán)利。由于債權(quán)與物權(quán)的權(quán)利性質(zhì)不同，導(dǎo)致二者的權(quán)利取得方式亦不同，在物權(quán)變動對抗要件中，在不存在交易第三人的情況下事實(shí)物權(quán)是能夠?qū)狗晌餀?quán)的物權(quán)①。這就意味著只要不出現(xiàn)交易第三人，從法律上講第一買受人就已取得受讓標(biāo)的物的所有權(quán)，即使出賣人未履行交付或登記手續(xù)。而債權(quán)變動則不然。在債權(quán)變動過程中不可能存在所謂的“事實(shí)債權(quán)”②，受讓人與讓與人之間的債權(quán)讓與合同的有效成立并不能使受讓人確定取得所受讓的債權(quán)。因?yàn)樽屌c人和受讓人就債權(quán)轉(zhuǎn)讓達(dá)成合意后，即使讓與人須受其意思表示拘束，即尊重受讓人（新的債權(quán)人），且并無交易第三人出現(xiàn)，對于受讓人來說，其也只是具備了取得受讓債權(quán)的一個必要的前提條件，而非充分條件。債權(quán)受讓人并不能像事實(shí)物權(quán)人一樣行使自己的權(quán)利，其所受讓債權(quán)的實(shí)現(xiàn)僅靠讓與人是無法得到滿足的，因?yàn)槭茏寕鶛?quán)的真正義務(wù)人是債務(wù)人，而非讓與人，因此，要想真正享有所受讓的債權(quán)，就必須使債權(quán)讓與對債務(wù)人產(chǎn)生效力，也就是說，使受讓人可以向其債權(quán)的義務(wù)主體——債務(wù)人主張權(quán)利，從而獲得債務(wù)人的履行，實(shí)現(xiàn)受讓債權(quán)的目的。

綜上，筆者認(rèn)為，在債權(quán)讓與中談“對抗”只能是針對交易第三人而言；對債務(wù)人來說，只能是是否發(fā)生拘束力的問題。因?yàn)樵谑茏屓伺c債務(wù)人之間不存在權(quán)利沖突，即何者權(quán)利優(yōu)先問題，只存在受讓人能否向債務(wù)人請求履行的問題：受讓人能向債務(wù)人行使請求權(quán)，即意味著債權(quán)讓與對債務(wù)人有拘束力，反之，也即學(xué)者們所謂的“不能對抗債務(wù)人”，則是債權(quán)讓與對債務(wù)人并未產(chǎn)生效力。因此，我國學(xué)界長期存在的“債權(quán)讓與合同有效成立，債權(quán)讓與即生效只是不能對抗債務(wù)人”［8］（P173）的說法是錯誤的，應(yīng)予以糾正。

四、對“讓與通知是準(zhǔn)法律行為”的質(zhì)疑

我國臺灣地區(qū)民法學(xué)說認(rèn)為，讓與通知是讓與人或受讓人將債權(quán)讓與的事實(shí)告知債務(wù)人的行為，性質(zhì)為觀念通知，而觀念通知的性質(zhì)為準(zhǔn)法律行為，準(zhǔn)用意思表示的規(guī)定［9］（P620）。受其影響，大陸學(xué)界也持這種觀點(diǎn)，通說認(rèn)為讓與通知的性質(zhì)為準(zhǔn)法律行為［10］（P560）。筆者認(rèn)為，這一傳統(tǒng)觀點(diǎn)有必要予以檢討。

債權(quán)讓與合同的有效成立，所發(fā)生的只能是拘束合同當(dāng)事人的效力，債務(wù)人并非讓與合同的當(dāng)事人，故該效果不能當(dāng)然發(fā)生拘束債務(wù)人的效力。也就是說，僅有讓與合同并不具備債務(wù)人行為的必要性，而債務(wù)人方面行為的必要性才構(gòu)成了債的真正本質(zhì)［11］，因此，讓與合同實(shí)質(zhì)上只是使受讓人取得請求讓與人移轉(zhuǎn)其對債務(wù)人之債權(quán)的權(quán)利，而債權(quán)并未發(fā)生移轉(zhuǎn)，因?yàn)樗^權(quán)利發(fā)生移轉(zhuǎn)，應(yīng)該是指消滅讓與人要求債務(wù)人履行的權(quán)利，給予受讓人要求履行的權(quán)利?！霸谧屌c通知前，債務(wù)人對于讓與人之清償或其他免責(zé)行為，或讓與人對于債務(wù)人所為免除或抵消等處分行為，仍屬有效”［12］（P790），就足以說明讓與人仍是債務(wù)人的權(quán)利人，被讓與的債權(quán)并未發(fā)生移轉(zhuǎn)。

既然債權(quán)讓與合同的有效成立不能使受讓人獲得請求債務(wù)人給付的權(quán)利。那么，如何才能使債務(wù)人受讓與合同的約束、使受讓債權(quán)發(fā)生移轉(zhuǎn)呢？筆者認(rèn)為，這個能夠連接讓與合同雙方當(dāng)事人（讓與人和受讓人）以及合同外第三人即債務(wù)人的唯一橋梁就是讓與通知。換言之，讓與通知是債權(quán)發(fā)生移轉(zhuǎn)的要件。

在有形財產(chǎn)的買賣中，交付和登記是出賣人履行合同義務(wù)的行為。交付和變更登記作為法定的物權(quán)移轉(zhuǎn)的公示方式，實(shí)際上被立法視為是對世上所有的人進(jìn)行的通知，因此，買主也就獲得了可以對抗所有人的權(quán)利即物權(quán)。作為無形財產(chǎn)的債權(quán)，盡管當(dāng)事人很難像有形動產(chǎn)一樣就其權(quán)利享有和變動進(jìn)行公示，但筆者認(rèn)為，在讓與合同有效成立后，還需要一定的法律事實(shí)使債務(wù)人受讓與合同的約束，使債權(quán)發(fā)生實(shí)際移轉(zhuǎn)。進(jìn)言之，債權(quán)變動同樣需要有體物買賣那樣的履行行為①。因?yàn)槠跫s的根本功能僅僅在于保證當(dāng)事人達(dá)成一致的主觀意思表示能夠通過履行行為轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)世界的客觀利益。其過程可以大致歸納為意思表示——履行行為——權(quán)利實(shí)現(xiàn)三個階段。其中履行行為是當(dāng)事人使權(quán)利義務(wù)實(shí)現(xiàn)的手段，也是當(dāng)事人主觀世界的意思表示物化為客觀世界的現(xiàn)實(shí)利益的關(guān)鍵環(huán)節(jié)［13］（P289）。債權(quán)變動也同樣要經(jīng)過這三個階段，履行行為亦是必不可少的環(huán)節(jié)，這個履行行為就是讓與通知。因?yàn)樵诠δ苌吓c有形財產(chǎn)所有權(quán)移轉(zhuǎn)規(guī)則最相當(dāng)?shù)囊?guī)則就是，債權(quán)自通知債務(wù)人時移轉(zhuǎn)［14］。只有讓與通知才能使受讓人取得所受讓的債權(quán)。因此，讓與通知是債權(quán)讓與合同的履行行為，其性質(zhì)相當(dāng)于動產(chǎn)買賣中的交付，即通知是使債權(quán)實(shí)際發(fā)生移轉(zhuǎn)的事實(shí)行為，通過通知這一事實(shí)行為，使受讓人取得了債權(quán)人的地位，獲得了請求債務(wù)人履行的債權(quán)。

當(dāng)然學(xué)界對于交付究竟屬于事實(shí)行為還是法律行為存在爭論，筆者認(rèn)為，對交付性質(zhì)認(rèn)識分歧的主要原因是混淆了這兩種行為的區(qū)別，通說認(rèn)為法律行為與事實(shí)行為的核心區(qū)別是：法律行為依意思表示的內(nèi)容發(fā)生效力，事實(shí)行為僅依法律規(guī)定直接發(fā)生效力，至于意思表示，可有可無，更不會去決定其效力。即：有意思表示的就是法律行為，沒有意思表示的是事實(shí)行為。但是，有意思表示的不一定是法律行為，因?yàn)榉尚袨榈亩x中還包括了另外一部分，即“旨在依意思表示的內(nèi)容發(fā)生法律效力”，這個部分意味著法律必須要考慮當(dāng)事人的意思表示。而事實(shí)行為并非一定沒有意思表示，只是法律不考慮其意思表示。因此，無效法律行為的法律效果也是法律直接規(guī)定的，但是它是法律行為而不是事實(shí)行為，是因?yàn)榉杀仨氃诳紤]意思表示的效力、先認(rèn)定其無效之后，才能作出直接按照法律規(guī)定發(fā)生效力的決定。這體現(xiàn)了法律對于意思自治的尊重，符合法律行為的特性。而事實(shí)行為則根本無須事先考慮意思表示的效力就直接適用法定效力?？梢?，某一個行為如果有意思表示，未必就是法律行為，其也可能是事實(shí)行為。因此，事實(shí)行為與法律行為區(qū)分的核心標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是：如果沒有意思表示，一定是事實(shí)行為。如果有意思表示，要看其法律效力的決定過程和依據(jù)。如果其法律效力不考慮意思表示而直接由法律規(guī)定，為事實(shí)行為；反之，如果其法律效力的決定要考慮意思表示，如果意思表示有效則依意思表示的內(nèi)容生效，如果意思表示無效則依法律直接規(guī)定生效，則為法律行為。

根據(jù)上述區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，在債權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式下，當(dāng)事人交付時就所有權(quán)轉(zhuǎn)移的意思表示有兩種可能，一是交付時有轉(zhuǎn)移所有權(quán)的意思，二是沒有這種意思。無論是否有，法律對此都不予考慮，直接規(guī)定所有權(quán)依法轉(zhuǎn)移。因此，交付是事實(shí)行為無疑。

傳統(tǒng)理論將準(zhǔn)法律行為理解為包含有發(fā)生特定法律效力的意思但不是根據(jù)該意思而是基于法律的規(guī)定發(fā)生法律效力的行為。既然意思的有無，進(jìn)而意思表示的有無是一個對于行為法律效力毫無影響的客觀事實(shí)，那么，我們對于這一客觀事實(shí)的存在與否加以追究在法律上就沒有意義。根據(jù)上述的分析我們知道，事實(shí)行為法律效力的發(fā)生亦不考慮其意思表示而直接由法律規(guī)定，既然準(zhǔn)法律行為和事實(shí)行為的法律效力的發(fā)生均無須考慮其意思表示，都是基于法律的直接規(guī)定，那么，傳統(tǒng)理論對準(zhǔn)法律行為和事實(shí)行為的區(qū)分就沒有實(shí)際意義?？梢?，準(zhǔn)法律行為與事實(shí)行為并沒有本質(zhì)的區(qū)別，傳統(tǒng)法上所謂的“準(zhǔn)法律行為”，實(shí)際上就是一個事實(shí)行為。其表現(xiàn)之一即是讓與通知。比如，在讓與人發(fā)出讓與通知的情況下，倘需確定該通知是否發(fā)生特定的效力，我們只需考察有無通知行為，而無須考察讓與人在通知時是否有發(fā)生債權(quán)移轉(zhuǎn)效力的法效意思。這與我國動產(chǎn)買賣中的交付是相同的：如出賣人交付標(biāo)的物時，該交付行為能否發(fā)生轉(zhuǎn)移所有權(quán)的效力，不在于出賣人在交付時是否有轉(zhuǎn)移所有權(quán)的意思，而只要該行為是一個完整的交付即可②。

綜上，債權(quán)讓與是權(quán)利人對債權(quán)進(jìn)行的處分，在結(jié)果上使債權(quán)的歸屬發(fā)生了變動，在本質(zhì)上與其他有形財產(chǎn)的權(quán)利變動有相似之處。讓與通知是整個債權(quán)讓與制度的核心，由于債權(quán)讓與合同只產(chǎn)生移轉(zhuǎn)債權(quán)的義務(wù)，債權(quán)并未發(fā)生移轉(zhuǎn)，還需一定的法律事實(shí)才能使債權(quán)發(fā)生實(shí)際的移轉(zhuǎn)，而這個事實(shí)就是讓與通知。因此，讓與通知不是債權(quán)讓與合同的生效要件，而是對債務(wù)人產(chǎn)生拘束力的要件。它是使債權(quán)實(shí)際發(fā)生移轉(zhuǎn)的事實(shí)行為，而非準(zhǔn)法律行為。在債權(quán)讓與對債務(wù)人生效要件這一問題上，所謂的“自由主義”實(shí)際上是對德國法相關(guān)規(guī)定的誤解。這一認(rèn)識修正了我國傳統(tǒng)理論長期以來對讓與通知認(rèn)識上存在的偏差，對我國債權(quán)讓與制度的完善無疑會有助益。

參 考 文 獻(xiàn)

［1］施漢嶸. 析債權(quán)轉(zhuǎn)讓若干法律問題［J］. 法律適用，2003，（7）.

［2］陽朝鋒. 債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知性質(zhì)辨［J］. 內(nèi)蒙古農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2004. （4）.

［3］王利明，崔建遠(yuǎn). 合同法新論·總則［M］. 北京：中國政法大學(xué)出版社， 1999.

［4］梅迪庫斯. 德國民法總論， 杜景林，盧諶譯［M］. 北京：法律出版社，2001.

［5］于保不二雄著. 莊勝榮校訂. 日本民法債權(quán)總論［M］. 臺北: 五南圖書出版公司，1998.

［6］我妻榮. 中國民法債編總則論，洪錫恒譯［M］. 北京: 中國政法大學(xué)出版社，2003.

［7］董學(xué)立. 也論交易中的物權(quán)歸屬確定［J］． 法學(xué)研究，2005，（5）.

［8］崔建遠(yuǎn). 合同法［M］. 北京：法律出版社，2004.

［9］黃立. 民法債編總論［M］. 北京：中國政法大學(xué)出版社，2002.

［10］韓世遠(yuǎn). 合同法總論［M］. 北京：法律出版社，2004.

［11］龍衛(wèi)球. 債的本質(zhì)研究：以債務(wù)人關(guān)系為起點(diǎn)［J］. 中國法學(xué)，2005，（6）.

［12］孫森焱. 民法債編總論（下）［M］. 北京：法律出版社，2006.

［13］于海涌. 法國不動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)研究——兼論法國的物權(quán)變動模式［M］. 北京: 法律出版社，2004.

［14］WALSH, CATHERINE. Receivables Financing and the Conflict of Laws: The UNCITRAL Draft Convention on the Assignment of Receivables in International Trade［J］. Dickinson Law Review (Summer)， 2001，（106）.

［責(zé)任編輯李宏弢］

A Reflection on The Traditional Theory

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SHEN Jian-ping

（School of Law, Heilongjiang University,Harbin,Heilongjiang 150080,China）