劉春霞　白　云

摘要：登記離婚制度反映了婚姻當(dāng)事人婚姻意思自治的現(xiàn)代法治精神，具有程序簡易，離婚協(xié)議易于自愿履行等特點(diǎn)。但我國的登記離婚制度規(guī)定過于原則化，缺乏可操作性，易產(chǎn)生虛假離婚，草率離婚等現(xiàn)象。確立我國登記離婚限制性條件，與國際社會(huì)的普遍實(shí)踐相結(jié)合，是我國婚姻立法的當(dāng)務(wù)之急。

關(guān)鍵詞：登記離婚；虛假離婚；限制性條件

中圖分類號(hào)：DF55文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A文章編號(hào)：1673－291X(2009)05－0177－03

獲得一樁美滿婚姻是人生最偉大的成就之一。我們必須在婚姻中投入與我們?cè)谑聵I(yè)中投入相當(dāng)?shù)幕蚋嗟男难?。成功的婚姻?huì)激勵(lì)我們，使我們更有可能在其他方面取得成功，而一樁不好的婚姻或一系列不好的婚姻會(huì)使人身心疲憊，精力耗竭，并且還會(huì)在生活的其他方面造成損害。離婚是解除已經(jīng)死亡的婚姻的一種迫不得已的手段，離婚本身對(duì)婚姻當(dāng)事人就是一種傷害，如果采取訴訟離婚的方式，可能又會(huì)對(duì)當(dāng)事人造成第二次傷害。從倡導(dǎo)文明、理性、冷靜的離婚觀，避免訟累的角度看，登記離婚較之訴訟離婚，有很大的優(yōu)越性。

一、登記離婚的概念

登記離婚，是指夫妻雙方自愿離婚，并就離婚的法律后果達(dá)成協(xié)議，經(jīng)過婚姻登記機(jī)關(guān)認(rèn)可即可以解除婚姻關(guān)系的一種離婚方式。法律將登記離婚這一法律行為予以規(guī)范化，即規(guī)定了一定的條件和程序，便形成了登記離婚制度。登記離婚與訴訟離婚相比，是一種比較自由、合理的離婚方式，在適用中，這種離婚方式不追究離婚的具體理由和婚姻生活的細(xì)節(jié)，程序簡易、便捷，有利于保護(hù)個(gè)人的隱私權(quán)并能緩解和消除婚姻當(dāng)事人的敵對(duì)情緒，是一種較先進(jìn)的離婚制度

在我國，登記離婚習(xí)慣稱為協(xié)議離婚、兩愿離婚。但嚴(yán)格而言，登記離婚和協(xié)議離婚是有區(qū)別的，登記離婚是和訴訟離婚相對(duì)稱的，這是從離婚的程序的角度，對(duì)離婚作的分類，登記離婚是按行政程序解除婚姻，而訴訟離婚是按訴訟程序解除婚姻。協(xié)議離婚是和判決離婚相對(duì)稱的，二者是從解除婚姻關(guān)系的方式的角度所作的分類。在國外，協(xié)議離婚制度始于1804年法國民法典，到目前，有10多個(gè)國家和地區(qū)承認(rèn)這一制度，在具體操作上各國還有所不同，有的國家規(guī)定，協(xié)議離婚依行政程序辦理，有的國家則規(guī)定，協(xié)議離婚必須經(jīng)法院批準(zhǔn)。在我國，協(xié)議離婚可通過行政程序，也可通過訴訟程序，即包括登記離婚和訴訟調(diào)解離婚。

登記離婚作為一項(xiàng)重要的法律制度，已為越來越多的國家所采納，成為與訴訟離婚相并行的一項(xiàng)法律制度。但是，這一離婚方式也易造成虛假離婚、草率離婚，正是因?yàn)槿绱?，歐美國家大多不承認(rèn)登記離婚，離婚必須經(jīng)過訴訟程序。承認(rèn)登記離婚的國家，也在登記離婚的條件及程序上予以必要的限制。主要有：(1)登記離婚必須在結(jié)婚滿一定期間后才能提出。如法國為6個(gè)月、荷蘭為1年、比利時(shí)為2年。(2)登記離婚的當(dāng)事人必須沒有未成年子女，如蒙古。(3)登記離婚的當(dāng)事人第一次申請(qǐng)離婚，須達(dá)一定年齡，如比利時(shí)。(4)當(dāng)事人提出離婚申請(qǐng)后須經(jīng)過一定時(shí)間的考慮期(或稱考驗(yàn)期)才能正式辦理登記手續(xù)。有的還規(guī)定考慮期滿后重新提出一次申請(qǐng)。關(guān)于考慮期各國規(guī)定也不盡一致，如法國為3個(gè)月，比利時(shí)為6個(gè)月。這些限制對(duì)于防止登記離婚過于簡便所滋生的弊端，是有實(shí)益的。

二、我國現(xiàn)行登記離婚制度

我國現(xiàn)行的婚姻法并沒有使用登記離婚一詞，只是根據(jù)離婚的提出和適用的程序區(qū)分為“雙方自愿離婚”和“一方要求離婚”的情況，前者的含義與登記離婚相同，后者與訴訟離婚相同。我國《婚姻法》第31條規(guī)定：“男女雙方自愿離婚的，準(zhǔn)予離婚。雙方必須到婚姻登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)離婚?；橐龅怯洐C(jī)關(guān)查明雙方確實(shí)是自愿并對(duì)子女和財(cái)產(chǎn)問題已有適當(dāng)處理時(shí)，發(fā)給離婚證?！睋?jù)此，《婚姻登記條例》作了更明確、更具體的規(guī)定，結(jié)合起來，主要有兩方面的規(guī)范：一是離婚登記的條件；二是登記程序。

(一)離婚登記的條件

1、雙方當(dāng)事人具有合法的婚姻關(guān)系。

男女雙方具有合法的婚姻關(guān)系，且不屬于事實(shí)婚姻的范圍。只有辦理過結(jié)婚登記的當(dāng)事人，才能通過行政登記程序辦理離婚。

2、雙方當(dāng)事人須是有完全民事行為能力的人，并且本人親自到場辦理離婚。

離婚是重要的民事法律行為，只能由具有夫妻身份的當(dāng)事人本人親自辦理。對(duì)于夫妻一方為無行為能力人或限制行為能力人的離婚，應(yīng)依訴訟程序進(jìn)行。

3、雙方當(dāng)事人必須對(duì)離婚及離婚后的子女撫養(yǎng)、財(cái)產(chǎn)分割等問題達(dá)成書面協(xié)議。

《婚姻登記條例》第11條規(guī)定，離婚協(xié)議書應(yīng)當(dāng)載明雙方當(dāng)事人自愿離婚的意思表示以及對(duì)子女撫養(yǎng)、財(cái)產(chǎn)及債務(wù)處理等事項(xiàng)協(xié)商一致的意見。第12條規(guī)定，未達(dá)成離婚協(xié)議的，婚姻登記機(jī)關(guān)不予受理。

4、雙方當(dāng)事人的結(jié)婚登記必須是在中國內(nèi)地辦理的。

《婚姻登記條例》12條規(guī)定，雙方當(dāng)事人的結(jié)婚登記不是在中國內(nèi)地辦理的，婚姻登記機(jī)關(guān)不予受理。

(二)離婚登記的程序

1、辦理離婚登記的機(jī)關(guān)

《婚姻登記條例》第10條規(guī)定，內(nèi)地居民自愿離婚的，男女雙方應(yīng)當(dāng)共同到一方當(dāng)事人常住戶口所在地的婚姻登記機(jī)關(guān)辦理離婚登記。中國公民同外國人在中國內(nèi)地自愿離婚的，內(nèi)地居民同香港居民、澳門居民、臺(tái)灣居民、華僑在中國內(nèi)地自愿離婚的，男女雙方應(yīng)當(dāng)共同到內(nèi)地居民常住戶口所在地的婚姻登記機(jī)關(guān)辦理離婚登記。

2、辦理離婚登記的程序

(1)申請(qǐng)。雙方當(dāng)事人必須同時(shí)親自到場。《婚姻登記條例》第11條第一款規(guī)定：“辦理離婚登記的內(nèi)地居民應(yīng)當(dāng)出具下列證件和證明材料：(一)本的戶口簿、身份證；(二)本人的結(jié)婚證；(三)雙方當(dāng)事人共同簽署的離婚協(xié)議書”。第11條2款規(guī)定：“辦理離婚登記的香港居民、澳門居民、臺(tái)灣居民、華僑、外國人除應(yīng)當(dāng)出具前款第(二)項(xiàng)、第(三)項(xiàng)規(guī)定的證件、證明材料外，香港居民、澳門居民、臺(tái)灣居民還應(yīng)當(dāng)出具本人的有效通行證、身份證，華僑、外國人還應(yīng)當(dāng)出具本人的有效護(hù)照或者其他有效國際旅行證件?！?/p>

(2)審查?；橐龅怯洐C(jī)關(guān)對(duì)當(dāng)事人離婚申請(qǐng)應(yīng)根據(jù)婚姻法及《婚姻登記條例》的規(guī)定，進(jìn)行嚴(yán)格審查。審查包括形式審查和實(shí)質(zhì)審查兩個(gè)方面。形式審查，是指審查夫妻應(yīng)攜帶的證件是否齊備，如果齊備，應(yīng)該進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查；如果不齊備，則通知當(dāng)事人補(bǔ)齊。實(shí)質(zhì)審查包括兩個(gè)方面：一是要查明雙方是否自愿離婚，有無欺詐、脅迫、弄虛作假等違法情形。二是查明雙方對(duì)子女和財(cái)產(chǎn)問題是否作出適當(dāng)處理。如果雙方同意離婚但對(duì)子女和財(cái)產(chǎn)問題有爭議，則不能通過行政程序而只能通過訴訟程序離婚。

(3)登記。婚姻登記機(jī)關(guān)經(jīng)過審查后，對(duì)符合婚姻法和《婚姻登記條例》第13條規(guī)定：“婚姻登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對(duì)離婚登記當(dāng)事人出具的證件、證明材料進(jìn)行審查并詢問相關(guān)情況。對(duì)當(dāng)事人確屬自愿離婚，并已對(duì)子女撫養(yǎng)、財(cái)產(chǎn)、債務(wù)等問題達(dá)成一致處理意見的，應(yīng)當(dāng)當(dāng)場予以登記，發(fā)給離婚證?！?/p>

三、對(duì)登記離婚的理解誤區(qū)

我國現(xiàn)行婚姻法對(duì)登記離婚的規(guī)定只有第31條一條，

不過60余字，《婚姻登記條例》對(duì)離婚登記的條件和程序也只有11條、12條、13條三條規(guī)定。登記離婚制度的規(guī)定過于概括化、原則化，如法定條件不明確、不具體，程序規(guī)定過于簡單，適用范圍不明晰，極易造成人們適用法律的困惑，人們?cè)诘怯涬x婚和訴訟離婚兩種制度上，存在著許多的認(rèn)識(shí)和適用的誤區(qū)。

(一)夫妻感情確已破裂不是登記離婚的法定條件

無論在理論上還是在實(shí)踐中，有必要對(duì)登記離婚和訴訟離婚的法定條件嚴(yán)格加以明確和區(qū)分。登記離婚和訴訟離婚的適用范圍和適用條件是不同的，有著嚴(yán)格的區(qū)分，絕不能混同看待。對(duì)于訴訟離婚來說，其適用的前提是一方要求離婚的情形?！痘橐龇ā返?2條規(guī)定：“男女一方要求離婚的，可由有關(guān)部門進(jìn)行調(diào)解或直接向人民法院提出離婚訴訟。人民法院審理離婚案件，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)解；如感情確已破裂，調(diào)解無效，應(yīng)準(zhǔn)予離婚”。由此可見，我國現(xiàn)行立法判決離婚的法定條件，包括兩方面的內(nèi)容：一是感情確已破裂，這是準(zhǔn)予離婚或不準(zhǔn)予離婚的實(shí)質(zhì)性條件。二是調(diào)解無效，這是準(zhǔn)予離婚或不準(zhǔn)予離婚的程序性條件，是判決離婚的必經(jīng)程序。只有同時(shí)具備這兩個(gè)條件，才能準(zhǔn)予離婚。對(duì)于登記離婚而言，適用前提為“雙方自愿離婚”，在登記離婚中只需對(duì)婚姻當(dāng)事人的行為主體資格，是否達(dá)成一致的合意以及對(duì)子女和財(cái)產(chǎn)問題是否做出適當(dāng)處理等法定條件進(jìn)行審查，而無需對(duì)雙方當(dāng)事人“感情是否確已破裂”進(jìn)行認(rèn)定。有些人錯(cuò)誤地認(rèn)為，婚姻登記機(jī)關(guān)對(duì)當(dāng)事人的離婚申請(qǐng)進(jìn)行審查時(shí)，除了應(yīng)對(duì)登記離婚的法定條件進(jìn)行審查外，還須對(duì)“感情確已破裂”進(jìn)行審查，如確定感情沒有破裂，即使符合登記離婚的實(shí)質(zhì)條件，也不準(zhǔn)予離婚登記。這種認(rèn)識(shí)存在著嚴(yán)重誤區(qū)。這種觀點(diǎn)混淆了《婚姻法》31條和32條關(guān)于登記離婚和訴訟離婚兩種不同制度下離婚實(shí)質(zhì)性條件的規(guī)定，無形中嚴(yán)格了登記離婚實(shí)質(zhì)條件的限制，背離了登記離婚的立法目的和宗旨。

(二)調(diào)解不是登記離婚的必經(jīng)程序

我國《婚姻法》第32條第2款前項(xiàng)規(guī)定：“人民法院審理離婚案件，應(yīng)當(dāng)調(diào)解”。這表明調(diào)解原則上是人民法院審理離婚案件的必經(jīng)程序。把調(diào)解作為必經(jīng)程序是基于離婚案件本身作為身份關(guān)系訴訟的特點(diǎn)，通過調(diào)解結(jié)案有利于妥善解決當(dāng)事人雙方的矛盾，減輕精神創(chuàng)傷，合理處理各種關(guān)系。有人認(rèn)為，在登記離婚中，婚姻登記機(jī)關(guān)在對(duì)當(dāng)事人的離婚申請(qǐng)審查時(shí)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行必要的調(diào)解工作，其中包括對(duì)雙方有無和好可能做的調(diào)解和對(duì)當(dāng)事人對(duì)子女和財(cái)產(chǎn)問題做適當(dāng)處理的調(diào)解。這種觀點(diǎn)是沒有法定根據(jù)的，是對(duì)現(xiàn)行立法理解和認(rèn)識(shí)的一個(gè)誤區(qū)。我國《婚姻法》和《婚姻登記條例》并未賦予婚姻登記機(jī)關(guān)調(diào)解義務(wù)和調(diào)解職能，婚姻登記機(jī)關(guān)的職責(zé)在于對(duì)當(dāng)事人的離婚協(xié)議的完備性、真實(shí)性和合法性進(jìn)行審查，從而作出依法準(zhǔn)予登記或不予登記的決定。在登記離婚中，婚姻登記機(jī)關(guān)無需考查當(dāng)事人的離婚理由，無需考查當(dāng)事人的感情是否破裂，從而也無法也不能判斷當(dāng)事人有無和好的可能。如果婚姻當(dāng)事人就有關(guān)子女和財(cái)產(chǎn)問題未作出適當(dāng)處理并存在爭議，應(yīng)按訴訟離婚程序解決，婚姻登記機(jī)關(guān)依法不應(yīng)受理，也就無所謂調(diào)解的問題。

四、我國現(xiàn)行登記離婚制度的缺陷

由于我國現(xiàn)行立法對(duì)登記離婚制度規(guī)定過于概括化、原則化，既不全面又缺乏可操作性，實(shí)踐中，我國婚姻登記機(jī)關(guān)受人力物力的限制，婚姻登記主管人員業(yè)務(wù)素質(zhì)和法律水平差異等原因，使得我國婚姻登記機(jī)關(guān)對(duì)于當(dāng)事人協(xié)議離婚的申請(qǐng)只做形式上的審查，登記離婚往往是“速辦速?zèng)Q”。一方面，一些人為了達(dá)到規(guī)避法律的目的，騙取離婚登記證；另一方面，使得一些婚姻基礎(chǔ)較好，本不應(yīng)該離婚的夫妻因一時(shí)沖動(dòng)而草率解除夫妻關(guān)系，即虛假離婚和草率離婚。

虛假離婚是指夫妻一方或雙方本無離婚的真實(shí)意思而受對(duì)方欺詐或雙方通謀作出離婚的意思表示。一般而言，虛假離婚包括通謀離婚和欺詐離婚兩種情形。通謀離婚是指婚姻當(dāng)事人雙方為了共同的或各自的目的，串通暫時(shí)離婚，等目的達(dá)到后再復(fù)婚的離婚行為，通謀離婚的雙方當(dāng)事人并無離婚的真實(shí)意思，離婚只是手段，通過離婚來達(dá)到其目的，如多生育子女、逃避債務(wù)、享受分房或購房的國家優(yōu)惠政策等等。欺詐離婚是指一方當(dāng)事人為了達(dá)到離婚的真正目的，采取欺詐手段向?qū)Ψ皆S諾先離婚再復(fù)婚，以騙取對(duì)方同意，暫時(shí)離婚的行為。對(duì)于虛假離婚的效力，在學(xué)理上有不同的認(rèn)識(shí)，有的學(xué)者認(rèn)為，離婚形成的身份行為，系由身份的效果意思、身份行為的生活事實(shí)及身份行為的表示方式等三要素組成，只具備身份行為的表示方式，但欠缺身份行為的實(shí)質(zhì)意思時(shí)，仍不能使身份關(guān)系發(fā)生或消滅，認(rèn)為虛假離婚應(yīng)為無效或可撤銷。也有學(xué)者認(rèn)為，離婚雖與婚姻同為形成的身份行為，但其以解除夫妻關(guān)系為內(nèi)容；與結(jié)婚尚有所不同，考慮依賴離婚登記的第三人應(yīng)受保護(hù)之立場，認(rèn)為虛假離婚為有效。各國立法例對(duì)該問題也極不統(tǒng)一。我國現(xiàn)行立法對(duì)虛假離婚問題沒有規(guī)定。

草率離婚也是登記離婚制度容易產(chǎn)生的一個(gè)突出弊端。近幾年，隨著改革開放的深入和市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展不僅改變了人們的經(jīng)濟(jì)生活，還改變了人們的婚姻家庭觀念，對(duì)社會(huì)生活產(chǎn)生了廣泛、深遠(yuǎn)的影響。據(jù)民政部統(tǒng)計(jì)，從上世紀(jì)80年代以來，中國內(nèi)地的離婚率直線上升，1979年離婚率為4％，1999年達(dá)到13.7％，2003年達(dá)到15％以上。中國民政部2007年5月23日發(fā)布的《2006年民政事業(yè)發(fā)展統(tǒng)計(jì)報(bào)告》顯示：2006年辦理離婚手續(xù)的有191.3萬對(duì)，比上年增加12.8萬對(duì)，其中民政部門登記離婚129.1萬對(duì)，比上年增長9％，法院辦理離婚62.2萬對(duì)，比上年上升3.5％，中國民政部2008年1月發(fā)布的《2007年民政事業(yè)發(fā)展統(tǒng)計(jì)報(bào)告》顯示：2007年民政部門辦理離婚登記140.4萬對(duì)，比上年同期增長18.2％。據(jù)學(xué)者分析，雙方都是獨(dú)生子女的夫婦更容易離婚。據(jù)2007年8月13日《揚(yáng)子晚報(bào)》報(bào)道，上海的離婚案件中47％是20歲到30歲的年輕夫婦，中國的獨(dú)生子女政策已形成了新一代成年人，他們注重自我需要，缺乏對(duì)家庭和社會(huì)的責(zé)任感。另據(jù)2007年12月7日《沈陽日?qǐng)?bào)》報(bào)道，根據(jù)沈陽市民政局對(duì)去年離婚率的調(diào)查發(fā)現(xiàn)，目前，沈陽市的離婚率已超過30％，而在離婚人群中，“80后”這一人群所占比例高達(dá)70％以上。專家評(píng)價(jià)說，“80后”的婚姻狀況為：草率結(jié)婚和草率離婚。從上世紀(jì)70年代末到現(xiàn)在，中國的離婚人數(shù)增加了4倍。離婚率上升的重要原因之一是離婚法律手續(xù)簡化。特別是從2003年10月1日起，《婚姻登記條例》實(shí)施后，婚姻登記手續(xù)不再需要夫妻從各自單位或居民委員會(huì)得到批準(zhǔn)，符合條件的當(dāng)天就可以辦理離婚手續(xù)。近兩年，離婚人數(shù)激增，草率結(jié)婚和草率離婚已成為一個(gè)被廣泛關(guān)注的社會(huì)問題。我國離婚立法的基本原則和指導(dǎo)思想是既要保障離婚自由，又要反對(duì)輕率離婚。我國《婚姻法》既然承認(rèn)登記離婚，在運(yùn)用上也應(yīng)謹(jǐn)慎，以杜絕其弊。

五、對(duì)我國登記離婚限制性條件的立法建議

我國現(xiàn)行《婚姻法》對(duì)登記離婚制度的規(guī)定相對(duì)原則、沒有登記離婚限制性條件的規(guī)定。限制性條件即登記離婚的排除性條件，是指夫妻不得提出登記離婚申請(qǐng)的法定事由。由于登記離婚是把解除婚姻關(guān)系的自由權(quán)交給當(dāng)事人，為了防止當(dāng)事人濫用離婚自由權(quán)，使婚姻降低到可以規(guī)避應(yīng)盡義務(wù)的普通契約的地位，立法必須對(duì)登記離婚予以一定的法律限制，這是國家公權(quán)力對(duì)民事行為的重大干預(yù)的體現(xiàn)。多數(shù)采用登記離婚制度的國家在規(guī)定登記離婚條件時(shí)，均規(guī)定了一些限制性措施。據(jù)此，筆者對(duì)我國登記離婚的限制性條件做如下建議：

第一，結(jié)婚登記不滿一年，不得申請(qǐng)登記離婚。結(jié)婚不滿一年不得申請(qǐng)登記離婚是對(duì)草率離婚而做的防止性對(duì)策。草率離婚是對(duì)婚姻家庭不負(fù)責(zé)任。離婚是解除已經(jīng)死亡的婚姻的一種迫不得已的手段；我們必須反對(duì)草率離婚，決不允許人們?cè)陔x婚問題為所欲為。另外，根據(jù)我國《婚姻法》的規(guī)定，可撤銷婚姻的申請(qǐng)期限為一年，“結(jié)婚不滿一年不得申請(qǐng)登記離婚”并不與之沖突。

第二，申請(qǐng)登記離婚的夫妻必須沒有未成年子女。在離婚案件中，受傷害最大的往往是未成年子女。馬克思在《論離婚法草案》中指出：“幾乎任何的離婚都是家庭的離散，就是純粹從法律觀點(diǎn)看來，子女的境況和他們的財(cái)產(chǎn)狀況也是不能由父母任意處理、不能由父母隨心所欲地來決定的?！睆奈覈姸嚯x婚案件來看，離婚當(dāng)事人很大一部分人將未成年子女視為“拖油瓶”，極力逃避對(duì)子女的撫養(yǎng)義務(wù)，一些不理智的父母更是犧牲子女的利益以達(dá)到離婚的目的，如果通過訴訟離婚，法院可以站在公正的角度，冷靜的維護(hù)離婚后未成年子女的利益，更有利于子女的成長。

第三，當(dāng)事人申請(qǐng)登記離婚，考慮期為3個(gè)月，考慮期屆滿后，當(dāng)事人再一次提出申請(qǐng)的，婚姻登記機(jī)關(guān)進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查，經(jīng)審查符合條件的，應(yīng)當(dāng)當(dāng)場予以登記，發(fā)給離婚證。

我國現(xiàn)行的登記離婚的程序過于簡便，不利離婚雙方冷靜地思考，表達(dá)自己的真實(shí)意思，也不便于婚姻登記機(jī)關(guān)審查。增設(shè)考慮期，能有效的抑制虛假離婚、草率離婚的產(chǎn)生。

穩(wěn)定的婚姻是家庭美滿和睦的支柱，是社會(huì)安定團(tuán)結(jié)的基石。保護(hù)婚姻家庭是當(dāng)代各國婚姻家庭法的重要使命，給“自由”一個(gè)限制，否定享樂主義、個(gè)人主義婚姻價(jià)值觀，為人民樹立正確的婚姻自由觀勢在必行。

責(zé)任編輯杜娟