張 成

摘要律師從事公司業(yè)務(wù)一個(gè)重要方面就是開展調(diào)查,盡職調(diào)查作用十分重要,它有助于確?？蛻舻慕灰装踩捅ＷC交易的執(zhí)行。調(diào)查主要是圍繞公司的四個(gè)重要要素展開,即股東和實(shí)際控制人、主營業(yè)務(wù)、凈資產(chǎn)和管理當(dāng)局及員工。

關(guān)鍵詞律師公司業(yè)務(wù)調(diào)查

中圖分類號:D926.5文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A

律師從事公司業(yè)務(wù),就是要幫助客戶完成財(cái)產(chǎn)的投資,或者是動(dòng)用錢財(cái)對公司進(jìn)行投資,或者是要去處置公司現(xiàn)有的股權(quán)投資。在公司的股票發(fā)行上市、公司收購、重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、對外投資、企業(yè)的合并與分立以及企業(yè)的清算等等交易活動(dòng)中,作為交易的各方,出于交易安全的考慮,大家都要對交易的對方進(jìn)行充分的考量,而這個(gè)考量的核心工作,對于律師而言,就是全面而客觀的盡職調(diào)查。

1 公司業(yè)務(wù)中,律師盡職調(diào)查的作用

作為律師,在接受委托、開展公司業(yè)務(wù)中,到底能幫助客戶達(dá)到什么樣的目的呢?客戶普遍期待的答案,大約不外乎有兩個(gè)——一個(gè)就是,通過律師的工作,要保證交易的安全;另一個(gè)就是要保證交易能夠不會(huì)因?yàn)槲募募夹g(shù)瑕疵而使交易的各方無所適從,從而導(dǎo)致交易無法履行或者無法補(bǔ)救,簡而言之,就是要保證交易的可以執(zhí)行。

所謂交易的安全,主要是指交易不會(huì)被認(rèn)定或者裁判為無效或被撤銷。所謂交易的可以執(zhí)行,誠如上面所言,主要是指不會(huì)因?yàn)榻灰孜募氖杪┒沟媒灰赘鞣桨l(fā)生歧義,交易無法履行或者無法補(bǔ)救。而不論是對于交易的安全,抑或交易的可以執(zhí)行,律師的盡職調(diào)查都是舉足輕重的?？梢钥隙ǖ恼f,盡職調(diào)查是交易雙方博弈的重要環(huán)節(jié)。

買方聘請律師進(jìn)行盡職調(diào)查,就是要通過律師的專業(yè)眼光,發(fā)現(xiàn)交易當(dāng)中的瑕疵、風(fēng)險(xiǎn)和不完美之處,因此買方更愿意盡可能多的了解賣方的情況,尤其是那些負(fù)面的信息。而對于賣方而言,配合律師進(jìn)行盡職調(diào)查是促使交易成功的前提條件,但是,賣方必須在盡量提供足夠多的信息和盡量少提供負(fù)面信息之間進(jìn)行權(quán)衡。信息提供過于全面,賣方會(huì)有心理顧慮;若過份夸大負(fù)面的信息,則買賣雙方又都可能臨陣退卻。

所以,準(zhǔn)備完成一個(gè)真實(shí)交易的各方都希望交易持久安全,都希望對自己的風(fēng)險(xiǎn)影響有限,對自己的收益能夠可靠地預(yù)期。這就需要各方都做出正確的判斷和正確的決策。于是,各方都需要獲得真實(shí)、準(zhǔn)確和完備的信息來支持自己的決策過程和決策結(jié)論。

對于“信息的不對稱”,律師的盡職調(diào)查過程就是努力將交易信息從不對稱到對稱的過程,從而有效的減少或最大限度的消除那些由于信息不對稱對交易雙方所造成的風(fēng)險(xiǎn)。因此,盡職調(diào)查的結(jié)果對交易的各方是否最終達(dá)成交易、對于交易的安全、交易的可以執(zhí)行都起著非常關(guān)鍵的作用。

2 公司業(yè)務(wù)中,盡職調(diào)查所圍繞的公司要素

一提到調(diào)查了解公司,大多數(shù)律師的第一反應(yīng),就是去查詢工商登記檔案,誠然,工商登記檔案是權(quán)威的信息匯集,人們可以通過查詢了解目標(biāo)公司。然而,這僅僅是一個(gè)對公司概況的基本了解,遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能達(dá)到我們上面所談到的盡職調(diào)查的目的。

而對于所要了解的一個(gè)公司而言,我們必須回答如下的幾個(gè)問題——這家公司到底是誰的公司?公司的盈利到底基于什么樣的業(yè)務(wù)?這家公司的實(shí)力到底怎么樣?公司的組成人員以及管理到底是一個(gè)怎樣的水平?這就是公司的四個(gè)重要的要素,也就是我們在公司業(yè)務(wù)中開展盡職調(diào)查工作所圍繞著的重要要素,包括股東和實(shí)際控制人、主營業(yè)務(wù)、凈資產(chǎn)和管理當(dāng)局及員工。

首先,公司的股東和實(shí)際控制人。對于交易的雙方,當(dāng)事人確定股東和實(shí)際控制人的真實(shí)身份,是為了確認(rèn)交易的伙伴,而律師確定股東和實(shí)際控制人的真實(shí)身份則是為了落實(shí)文件時(shí)能夠確認(rèn)交易主體的資格。公司的股東到底是誰?每個(gè)股東享有的權(quán)益到底是多少?股東是否利用了一定的身份而可能會(huì)破壞公司的治理結(jié)構(gòu)?比如我們經(jīng)?？梢砸姷降碾[名股東問題,因?yàn)樯矸莸南拗苹蛘邔我还蓶|持股比例的限制而不能成為記名股東。

其次,要討論公司的主營業(yè)務(wù)。對于那些投資人或者投資銀行來說,確認(rèn)公司的主營業(yè)務(wù)是研究公司盈利模式、認(rèn)可公司商業(yè)發(fā)展的基礎(chǔ)。對于律師來說,確認(rèn)公司主營業(yè)務(wù)也是向當(dāng)事人提示交易風(fēng)險(xiǎn)的基礎(chǔ)。我們必須要考察公司的主營業(yè)務(wù)是否屬于核準(zhǔn)的經(jīng)營范圍;這個(gè)主營業(yè)務(wù)是否產(chǎn)生了公司營業(yè)利潤的主要部分;主營業(yè)務(wù)是否占用了公司的主要資產(chǎn)和多數(shù)的人員。

第三,分析公司的凈資產(chǎn)。公司的凈資產(chǎn)直接反映了公司的價(jià)值。通過關(guān)注凈資產(chǎn)來確認(rèn)資產(chǎn)和負(fù)債是否存在,是否包含法律的風(fēng)險(xiǎn)。不僅要考慮公司的流動(dòng)資產(chǎn),還要考慮公司的固定資產(chǎn)以及無形資產(chǎn)。對于固定資產(chǎn),固定資產(chǎn)是否設(shè)立了第三人的權(quán)利,是否被保全,是否由(下轉(zhuǎn)第178頁)(上接第175頁)公司完整占有與實(shí)際控制?對于無形資產(chǎn),無形資產(chǎn)的權(quán)利證明是否存在爭議,來源是否合法有效,是否存在第三人使用,是否存在第三人侵權(quán)呢?

第四,關(guān)于公司的管理層與員工。我們經(jīng)常說公司的管理團(tuán)隊(duì),那么我們是否清楚了這個(gè)團(tuán)隊(duì)運(yùn)行的體制與規(guī)則,這個(gè)團(tuán)隊(duì)與員工是否建立了和諧的關(guān)系,都是決定公司能否運(yùn)行良好的實(shí)在指標(biāo)。所有這些,與交易的安全與可以執(zhí)行都息息相關(guān)。

3 小結(jié)

在公司業(yè)務(wù)中,律師開展審慎的、適當(dāng)?shù)恼{(diào)查與分析,提出意見或者建議,對于交易的各方而言,是不可或缺的環(huán)節(jié)。律師的全面而準(zhǔn)確的盡職調(diào)查不僅是保證交易安全的基礎(chǔ),也是保障交易能夠可以持久執(zhí)行的分析之源。而律師的盡職調(diào)查,在公司業(yè)務(wù)中,更要圍繞著公司的要素積極而充分的展開,而在公司的股東和實(shí)際控制人、公司主營業(yè)務(wù)、公司凈資產(chǎn)和公司的管理層與員工這四個(gè)核心的要素中,每一個(gè)要素又都會(huì)分解成眾多的細(xì)分類別,這些工作瑣細(xì)而艱巨。同樣的,當(dāng)我們完成了這些繁重而細(xì)碎的工作之后,我們可以清晰地展望一個(gè)交易的全景。作為從事公司業(yè)務(wù)的律師,我們應(yīng)當(dāng)恪盡職守,通過對公司要素的調(diào)查、理解與分析,來幫助我們的客戶在促成交易和確保交易的持久與安全的企盼中找到堅(jiān)實(shí)的依托。