李 梁 孫向陽

摘要侵犯商業(yè)秘密罪在司法實踐中已陷入困境,突圍之策在于正本清源,探尋商業(yè)秘密的法律內涵之語義、立法沿革和法律特征。本文指出剖析侵犯商業(yè)秘密罪所蘊藏的刑法理論,成為理論研究的當務之急。

關鍵詞商業(yè)秘密侵犯商業(yè)秘密罪法律內涵

中圖分類號:D924.3文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)02-146-02

一、商業(yè)秘密的內涵界定

法律語義的“商業(yè)秘密”一詞始見于《民事訴訟法》,而其準確定義在《反不正當競爭法》得以確定,即:“不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息”。顯然,這一概念涵蓋面廣,缺乏具體的列舉和概括,過于抽象以至于司法實踐中難以操作,對侵犯商業(yè)秘密犯罪的司法困境形成影響甚大。

相比之下,西方商業(yè)秘密立法顯得較為成熟與完善。美國《侵權行為法重述》第757條規(guī)定:“商業(yè)秘密是指商業(yè)活動中使用的各種配方、圖案、設計和資料索引。商業(yè)秘密的所有人與不知道或不使用它的競爭對手相比,處于更有利的地位。它可以是某一化合物的配方,一道制造、處理、貯存材料的程序,一部機器或其他設計的圖形,或顧客名單”。豍美國《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》第1條第4項規(guī)定:“商業(yè)秘密是包括公式、圖樣、匯編、裝置、方法,技巧或工序的信息,該信息(1)可單獨為持有者創(chuàng)造出實際或潛在的經濟價值,而且尚未被大眾所知悉,也未被他人以正當的方法所確知;(2)持有人在合理狀態(tài)下,已盡到維護其秘密性的努力”。這兩個定義略有差異,都得到廣泛的認可與接受。加拿大《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》規(guī)定:商業(yè)秘密是指符合下列特征的任何信息:(1)被用于或者可能被用于貿易或者商業(yè)之中;(2)在貿易或商業(yè)中不為眾所周知;(3)因不為眾所周知而具有經濟價值;(4)為防止其成為眾所周知而采取了保密措施是合理的努力。日本《不正當競爭防止法》第一條第一款第三項規(guī)定,商業(yè)秘密是指“作為秘密進行管理的生產方法、買賣方法以及其他不為公眾所知悉、對經營活動有用的技術或者經營情報。”豎因此,加強對西方國家商業(yè)秘密保護立法的譯介與研究,對我國的立法活動是大有裨益的。

關于商業(yè)秘密的定義,各國立法互有異同,但由定義而歸納的法律特征,除了實用性之外,商業(yè)秘密的本質特征即法律特征在理論上大致趨同。就我國而言,商業(yè)秘密的法律特征在《最高人民法院關于審理科技糾紛案件的若干問題的規(guī)定》得到具體體現:(1)包括技術知識、經驗和信息的技術方案或技術訣竅;(2)處于秘密狀態(tài),即不能從公共渠道直接獲得;(3)實用性,即能使所有人獲得經濟利益或競爭優(yōu)勢;(4)擁有者采取了適當保密措施,并且未曾在沒有約定保密義務的前提下將其提供給他人。有的學者根據最高人民法院的司法解釋和《反不正當競爭法》中商業(yè)秘密的定義,歸納出商業(yè)秘密的四大特征:新穎性,即不為公眾所知悉;實用性,即能夠實際投入生產或經營;價值性,即能夠為權利人帶來經濟利益;保密性,即權利人對商業(yè)秘密采取保密措施。這一觀點得到普遍認同。有的學者認為商業(yè)秘密具有五種特征,即:信息性,秘密性,價值性,實用性和保密性。豏雖然與通說存有差異,但依然是依據商業(yè)秘密的法定概念而進行的概括。

分析上文列舉的西方相關國家關于商業(yè)秘密的定義,不難發(fā)現,不管是英美法系國家還是大陸法系國家,其商業(yè)秘密的法律特征大致可歸納為:秘密性、價值性和保密性。進而提出《反不正當競爭法》的修正意見,“商業(yè)秘密的定義可修改為:不為該信息應用領域的人所普遍知悉,具有實際或潛在的商業(yè)價值,權利人具有保密意思的技術信息和經營信息?！必S

此說值得商榷。所謂商業(yè)秘密的實用性,是指其能夠生產、貿易或管理,并能產生積極的效益。商業(yè)秘密的實用性和價值性關系密切,“實用性和價值性是一個問題的兩個方面,具有同一性。如果實用性特征不具備,價值性就無從談起,商業(yè)秘密自然就不存在?！本托淌滤痉▽嵺`而言,“有的技術秘密表面上可以投入生產過程,但是由于其實用性欠缺,或者存在重大缺陷,無法進行批量生產,并不能為權利人帶來經濟利益的?！逼┤?有的技術秘密雖然存在潛在價值,但是刑法如果不能認定其有實用性,便不具有經濟價值。豑因此,商業(yè)秘密三特征說雖然在理論上有其依據,但在實踐中不足以使人完全信服,也不能解決可能出現的社會問題。

二、侵犯商業(yè)秘密罪內涵的法律維度分析

在諸多的實踐問題中,商業(yè)秘密的法律概念和重大損失的界定成為侵犯商業(yè)秘密犯罪研究中繞不開的話題。

(一)商業(yè)秘密的法律概念失誤之分析

我國關于商業(yè)秘密的法律規(guī)范集中在《反不正當競爭法》和《刑法》,然而,如上文所述,這兩部法律關于“商業(yè)秘密”的定義外延廣,包容性強,只是抽象的概括,缺乏具體的列舉,導致司法實踐中認定難度大。質言之,立法活動不夠成熟,立法技術不夠科學,立法活動經驗欠缺,法條中的規(guī)范缺乏必要的邏輯張力。相比之下,美國、加拿大等國的關于商業(yè)秘密的定義更加容易把握,實踐中更易認定何為商業(yè)秘密。這一困境全部歸咎于立法有失偏頗,如果深入開掘便可發(fā)現其必然性,即這是法治進程中不可避免的現象,此處暫且不探討法律移植、法治生成等因素,有一點是肯定的,對于侵犯商業(yè)秘密犯罪的司法困境,應該放寬眼界開考量,不能僅僅責備立法技術的滯后。當然,借鑒、吸收西方先進的立法經驗是完全有必要的,但不能僅限于此,因為法律規(guī)范背后隱藏的是立法思想、法治理念等更高層次的法治因素。

(二)對重大損失的理解失衡之分析

關于侵犯商業(yè)秘密罪中“重大損失”的理解,學界的分歧較大。最高人民檢察院、公安部于2001年《關于經濟犯罪案件追訴標準的規(guī)定》第65條規(guī)定,“侵犯商業(yè)秘密,涉嫌下列情形之一的,應予追訴:(1)給商業(yè)秘密權利人造成直接經濟損失在50萬元以上的;(2)致使權利人破產或者造成其他嚴重后果的?！钡摻忉寷]有明確“造成直接經濟損失在50萬元以上”是指被盜竊商業(yè)秘密及其載體本身的價值,還是指商業(yè)秘密被侵犯后給權利人造成的利益損失。

需要指出的是,商業(yè)秘密自身的價值不等于“給權利人造成的重大損失”。因為商業(yè)秘密是無形財產,其與有形財產之間存在重大差別,此其一;其二,商業(yè)秘密在某些情況下自身價值高,但是侵權人實施盜竊等不法取得商業(yè)秘密的行為后,不久即發(fā)現、制止,給被害人的損失遠遠小于商業(yè)秘密自身的價值。如果以商業(yè)秘密自身價值作為被害人的損失數額,就可能出現技術圖紙于被盜數天內被追回,并沒有給權利人造成重大利益損失,卻可以侵犯商業(yè)秘密罪定罪量刑的情況;豒其三,如果將商業(yè)秘密自身價值等同于侵權人給商業(yè)秘密權利人造成的損失,實質上將《刑法》第219條解釋成了“侵犯商業(yè)秘密,在商業(yè)秘密自身價值極高時,即構成犯罪?！倍@樣的理解,有違反罪刑法定主義的嫌疑。豓

三、侵犯商業(yè)秘密罪所蘊藏的刑法理論

通過上述分析,解決問題的對策應運而生,而這些措施集中在立法領域,即立法活動的成熟規(guī)范和立法技術的改進與突破。比如,制定《商業(yè)秘密保護法》,完善保護商業(yè)秘密的刑法體系,修改相關法律,協調保護商業(yè)秘密各部門法之間的沖突與不適,構建科學的保護商業(yè)秘密的法律體系,甚至確立商業(yè)秘密的鑒定機構等。不可否認,上述立法建議具有很強的可行性,在一定限度內能夠及時有效地解決問題。但需要看到,這些解決方案是建立在“將侵犯商業(yè)秘密罪規(guī)定為結果犯,不利于對我國知識產權秩序的保護,且易造成了刑法理論和司法實務的混亂”;“侵犯商業(yè)秘密是直接故意犯罪,應當存在犯罪未遂問題”豔等刑法理論基礎之上的。因此,上述對策治標不治本,無異于揚湯止沸。如欲正真實現侵犯商業(yè)秘密司法困境之突圍,需釜底抽薪,深入探究侵犯商業(yè)秘密罪的刑法理論。

關于“造成重大損失”是犯罪成立條件還是犯罪既遂標準,理論界有不同的觀點。有學者認為,侵犯商業(yè)秘密行為給權利人造成重大損失的,構成犯罪既遂,沒有造成這種損害的,是犯罪未遂,“給被害人造成重大損失”是區(qū)分既遂與未遂的標準。另有學者認為,侵犯商業(yè)秘密罪是結果犯,只有侵犯商業(yè)秘密行為給權利人造成重大損失的,才構成犯罪,否則不構成犯罪。因此,該罪中不存在犯罪未遂的問題。“給被害人造成重大損失”是區(qū)分罪與非罪的標準。豖兩種觀點各有其理論優(yōu)勢,筆者傾向于認同后者,即“給權利人造成重大損失”是區(qū)分罪與非罪的標準,是犯罪成立標準而非犯罪既遂標準。沒有給權利人造成重大損失的,不能作為犯罪既遂處理。理由如下:其一,僅僅非法獲取商業(yè)秘密,但是沒有投入生產、銷售,沒有給權利人造成重大損失的,對市場經濟秩序沒有損害,法益侵害性不存在,缺乏刑罰條件;犯罪客體不存在,犯罪構成要件不齊備;其二,刑法規(guī)定,“給權利人造成重大損失”才以犯罪論處,確立了刑法處罰的條件,也限制了處罰范圍。此處應充分理解立法者的立法意圖,即:只有當行為人的行為給權利人造成重大損失,其行為的社會危害性才由民事侵權行為上升達到應受刑罰處罰的刑事犯罪行為;其三,對于沒有“給權利人造成重大損失”的行為,可以適用民事法律規(guī)范和行政法律規(guī)范。否則,刑法的打擊面太廣,刑法和民法的區(qū)分也沒有意義,不符合刑法謙抑性原則,豗不利于市場經濟的發(fā)展;其四,不能將侵犯商業(yè)秘密罪和故意殺人等危害性很重的犯罪類比。有學者指出:“故意輕傷的,不存在犯罪未遂問題,即行為人主觀上只想造成輕傷結果,而實際上未造成輕傷結果的,不宜以犯罪論處”。豘與此相似,侵犯商業(yè)秘密罪由于實行行為本身較輕,危害相對小,沒有造成損害后果的,不應當成立犯罪,因此不存在犯罪未遂問題。豙基于上述分析,商業(yè)秘密罪為結果犯,不應存在犯罪未遂問題,如此闡釋,符合刑法的謙抑性原則,有利于區(qū)分刑法和民法、行政法等部門法的界限,有利于維護市場經濟秩序。

“上述分析表明,在建構合理的犯罪論過程中,必須在法益保護的觀念下,堅持實質主義的評價方式。”有學者甚至認為,是否在犯罪論上堅持實質主義說,涉及能否堅持構成要件的觀念,能否堅持法益保護原則,能否堅持罪刑法定主義等根本性問題。豛在中國現代法治之路走過風雨百年的今天,我們應該確信:宏觀審視與微觀關切是有機統(tǒng)一,缺一不可的。如果法治理念與法治實踐的沃土脫離,法治現代化的兩極即宏觀與微觀方鑿圓枘,那么,無論立法技術如何高明與嫻熟,法治效果極可能與立法意圖相去甚遠甚至迥然相異。