張彩飛

摘要國際商事仲裁臨時保全措施的作用在于確保仲裁程序的順利進(jìn)行,保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。但是臨時保全措施的執(zhí)行是存在很多困難的,特別是在域外執(zhí)行方面困難更大。我國國際商事仲裁臨時保全措施在域外也很難得到執(zhí)行,一方面是因為我國國內(nèi)法律制度不完善,另一方面是因為我國與很多國家和地區(qū)尚未建立溝通協(xié)調(diào)機(jī)制。因此,我國應(yīng)該在完善有關(guān)法律制度的基礎(chǔ)上,加強(qiáng)和其他國家建立臨時保全措施執(zhí)行制度方面的溝通機(jī)制,以此確保執(zhí)行程序的順利進(jìn)行。

關(guān)鍵詞國際商事仲裁臨時保全措施執(zhí)行協(xié)調(diào)機(jī)制

中圖分類號:D99文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A文章編號:1009-0592(2009)02-140-02

一、問題的提出

國際商事仲裁是一種便捷、公正、各方均易于認(rèn)可的國際商事爭端解決機(jī)制,在跨國商業(yè)中有著重要的地位。在國際商事仲裁中,仲裁當(dāng)事人出于對自身利益的維護(hù)、也為了便于仲裁最終裁決的有效執(zhí)行,在緊急情況下會申請臨時保全措施來捍衛(wèi)自己的權(quán)利和期待利益。但是在國際商事仲裁實踐中,各國的仲裁立法和仲裁規(guī)則對臨時保全措施的名稱、形式、申請時間、申請條件、發(fā)布機(jī)構(gòu)、法律適用等問題均有不同的規(guī)定,其結(jié)果是仲裁臨時保全措施很難得到執(zhí)行,或者即使執(zhí)行了也浪費了大量的時間和精力,不利于糾紛的解決。因此,本文選取國際商事仲裁中的臨時保全措施的執(zhí)行這個小問題展開一些論述,并且結(jié)合我國的國際商事仲裁制度進(jìn)行一些分析,發(fā)現(xiàn)其中存在的問題,提出完善的建議。

二、國際商事仲裁臨時保全措施的執(zhí)行概述

(一)國際商事仲裁臨時保全措施及其執(zhí)行的概念

國際商事仲裁中的臨時保全措施,主要是指在國際商事仲裁的最終裁決作出之前,由法院或者仲裁機(jī)構(gòu)根據(jù)仲裁案件一方當(dāng)事人的申請,為保證仲裁裁決的順利作出和執(zhí)行,就對方當(dāng)事人的財產(chǎn)或持有的證據(jù)或正在從事的行為等采取的臨時性強(qiáng)制措施。①

可見,國際商事仲裁中臨時保全措施具有強(qiáng)制性,且主要涉及到三種保全措施的形式,分別是財產(chǎn)保全、證據(jù)保全以及行為保全。保全措施作出后,需要進(jìn)一步執(zhí)行,這樣才能體現(xiàn)保全措施的效力,達(dá)到保全措施的效果。因此,國際商事仲裁臨時保全措施的執(zhí)行就是指執(zhí)行機(jī)構(gòu)將仲裁臨時保全措施的決定付諸實施,②以實現(xiàn)臨時保全的目的。

(二)國際商事仲裁臨時保全措施執(zhí)行的重要性

國際商事仲裁中臨時保全措施是為了保證仲裁裁決的順利作出和執(zhí)行而作出的,因此國際商事仲裁臨時保全措施的執(zhí)行也有著強(qiáng)烈的價值取向——實現(xiàn)國際商事仲裁臨時保全措施的目標(biāo)。

國際商事仲裁臨時保全措施的執(zhí)行在整個國際商事仲裁過程中有著重要的地位:

第一、國際商事仲裁經(jīng)常會涉及到臨時保全措施。即使在國內(nèi)訴訟和仲裁程序中,也經(jīng)常會涉及到有關(guān)保全措施,在國際商事仲裁中,采用保全措施的情形更多,原因是仲裁雙方往往不屬于一個國家,彼此之間不存在合同之外的牽制力,且由于相距遙遠(yuǎn)等情形,一方當(dāng)事人很有可能采取一些行為,通過某些手段來逃避責(zé)任,這就需要另一方當(dāng)事人申請臨時保全措施,以確保仲裁程序的正常進(jìn)行,同時也維護(hù)其自身的利益。

第二、臨時保全措施的執(zhí)行是保全目標(biāo)能否實現(xiàn)的關(guān)鍵。仲裁程序中保全措施的執(zhí)行是保全目的能否實現(xiàn)的關(guān)鍵。由于措施的作出與執(zhí)行不是由一個機(jī)構(gòu)作出的,因此兩者之間存在一個協(xié)調(diào)和過渡機(jī)制,是否能夠順利執(zhí)行,關(guān)系到保全目標(biāo)能否順利實現(xiàn)。此外,由于在國際商事仲裁中,臨時保全措施的執(zhí)行往往會遇到很大的困難,甚至?xí)砍兜絿遗c國家的關(guān)系,因此這些客觀原因的存在加大了臨時保全措施執(zhí)行的難度,這又反過來襯托了國際商事仲裁臨時保全措施的重要性,因為一旦保全措施難以執(zhí)行,保全目的就會落空,這直接關(guān)系到仲裁的順利進(jìn)行和仲裁裁決的執(zhí)行。

三、國際商事仲裁臨時保全措施執(zhí)行的難點

國際商事仲裁臨時保全措施的執(zhí)行分域內(nèi)執(zhí)行和域外執(zhí)行兩個方面,一般來說,域內(nèi)執(zhí)行比較方便,只要符合法律規(guī)定的程序,就能順利執(zhí)行。例如中國的國際商事仲裁機(jī)構(gòu)的臨時保全措施在中國國內(nèi)執(zhí)行,難度較小,一般都能夠?qū)崿F(xiàn)保全目的,維護(hù)當(dāng)事人的利益,保障仲裁程序的順利進(jìn)行。所謂臨時保全措施的域外執(zhí)行,主要是指在國際商事仲裁中,仲裁地所屬國的法院或者仲裁庭應(yīng)一方當(dāng)事人的申請發(fā)布臨時保全措施,而該措施需要在仲裁地所屬國以外的國家或者地區(qū)執(zhí)行;也可以理解為臨時保全措施的發(fā)布地與執(zhí)行地分別位于不同的國家或者地區(qū)。由于域外保全措施的執(zhí)行涉及到多方面的因素,因此域外保全措施的執(zhí)行會遇到較大的阻力和難度,因此下文對國際商事仲裁臨時保全措施執(zhí)行難點的論述都是針對域外執(zhí)行而言的。

(一)臨時保全措施難以執(zhí)行的原因

臨時保全措施難以執(zhí)行有以下幾個方面的原因:

第一、各國具體的法律制度并不相同。世界各國對仲裁在爭端解決機(jī)制中的地位規(guī)定有所不同,因此各國均制定的不同的法律制度。在仲裁臨時保全措施方面,各國的做法也存在很大的區(qū)別,例如,比如英國允許法院或仲裁庭發(fā)布“禁令”對仲裁另一方當(dāng)事人(被申請人)實施行為保全,而中國的仲裁法不承認(rèn)仲裁中的行為保全且沒有與“禁令”類似的法律概念,所以英國以“禁令”形式發(fā)布的臨時保全措施,在中國境內(nèi)可能難以得到法院的協(xié)助執(zhí)行。在其他很多方面,國家與國家之間有關(guān)仲裁臨時保全措施的執(zhí)行也會存在很多沖突,甚至有時候根本不能執(zhí)行。

第二、各國在溝通協(xié)商機(jī)制方面的建設(shè)還不夠。各國在法律制度方面存在不同的規(guī)定這是正常現(xiàn)象,因此由于法律制度的不同而造成執(zhí)行困難是客觀存在的。但是各國可以建立溝通協(xié)商機(jī)制,以最大程度上消除這種障礙。本文認(rèn)為,國家與國家之間可以簽訂一定的協(xié)議,待時機(jī)成熟,可以吸納其他國家加入,使之形成區(qū)域性的乃至世界性的有關(guān)協(xié)議,在國際商事仲裁臨時保全措施的執(zhí)行方面,能夠有效消除各國法律之間的沖突,便利于執(zhí)行程序的展開。③

(二)臨時保全措施難以執(zhí)行的事由

雖然國際上對于如何更好地開展國際商事仲裁的執(zhí)行工作已經(jīng)作了很多的努力,但是臨時保全措施的決定不是一定能夠得到有關(guān)國家認(rèn)可的,這一點也是很顯然的。本文通過分析總結(jié),認(rèn)為臨時保全措施難以執(zhí)行有一些客觀事由,主要有以下兩種:

第一、公共秩序方面的原因。公共秩序在英美法系國家也叫公共政策,是指某一社會的善良風(fēng)俗、基本的法律原則等等。公共秩序在各國的稱謂很不相同,英美普通法稱為公共政策,法國稱為公共秩序,德國稱為保留條款或排除條款,在我國則謂“公共秩序保留”或“公共秩序”。④公共政策具有不確定性,而且在各個國家都是不同的,這是因為對于某一件特定的事物,不同國家的人民有著不同的看法和理解。

在國際商事仲裁領(lǐng)域,不僅僅仲裁臨時保全措施的執(zhí)行可能會受到所在國的抵觸,就算是仲裁裁決的執(zhí)行也可能會受到所在國公共政策的抵觸。而且,法院可以據(jù)此作出自由裁量,認(rèn)為某一決定或者裁決違反了公共秩序,法院會拒絕協(xié)助執(zhí)行。在這種情況下,就會形成一個僵局,國際商事仲裁臨時保全措施不能得到執(zhí)行,僅能依靠其他途徑來解決。

第二、違法執(zhí)行地所在國的強(qiáng)制性規(guī)定。國際商事仲裁臨時保全措施違反公共秩序不能得到執(zhí)行,因而如果執(zhí)行地所在國的強(qiáng)制性法律規(guī)范,也不會得到執(zhí)行。因為在這種情況下,對該臨時保全措施進(jìn)行執(zhí)行,就相當(dāng)于違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定。例如,對于可仲裁事項的規(guī)定,各國是不同的,因此如果一國的國際商事仲裁機(jī)構(gòu)要求他國執(zhí)行某一在該國違反法律規(guī)定的事項,也是不能得到執(zhí)行的。⑤

所以,對于國際商事仲裁臨時保全措施的域外執(zhí)行來說,一方面國際商事仲裁臨時保全措施在執(zhí)行過程中遭遇困難和阻力是難以避免的,另一方面,雖然國際之間可以展開一些協(xié)助,但是在很多情況下,國際商事仲裁的臨時保全措施不能得到執(zhí)行也是客觀的,難以避免的。這也是國際商事仲裁臨時保全措施的特點之一,當(dāng)事人應(yīng)該對其中的風(fēng)險有足夠的重視和認(rèn)識。

四、我國國際商事仲裁臨時保全措施執(zhí)行制度

(一)我國國際商事仲裁臨時保全措施執(zhí)行制度概述

在上世紀(jì)70年代末改革開放之后,我國國際商事仲裁制度重新得以建立,并且隨著時代的發(fā)展而取得了很大的進(jìn)步。我國的國際商事仲裁程序已經(jīng)在多部法律的規(guī)定下已經(jīng)形成了相對完善的框架,在此基礎(chǔ)上建立的國際商事仲裁制度能夠有效地運(yùn)作。

最新修訂過的《民事訴訟法》,以及我國《仲裁法》、《海事訴訟特別程序法》等為國際商事仲裁臨時保全措施的執(zhí)行提供了法律基礎(chǔ),特別是《海事訴訟特別程序法》反映了我國相關(guān)立法研究的最新成果,具有進(jìn)步意義。

(二)我國國際商事仲裁臨時保全措施制度存在的問題

我國國際商事仲裁臨時保全措施雖然已經(jīng)建立,并且已經(jīng)在實踐中運(yùn)作。但是還存在一定的問題,這些問題的存在妨礙了該制度的良好運(yùn)行。這些問題主要表現(xiàn)為以下幾個方面:

第一、臨時保全措施的形式過于狹窄,造成執(zhí)行不力。在我國的立法中,國際商事仲裁的臨時保全措施僅僅限于財產(chǎn)保全和證據(jù)保全,而不包括行為保全。⑥這種規(guī)定已經(jīng)不能滿足針對仲裁當(dāng)事人或第三人的行為發(fā)布臨時保全措施的需要,而且也與國際通行做法不一致。國際商事仲裁臨時保全措施包括發(fā)布禁令和維持現(xiàn)狀,這兩種保全形式對于確保仲裁程序的順利進(jìn)行和當(dāng)事人的權(quán)利是很重要的,但是我國法律沒有明確規(guī)定這兩種形式,因此造成執(zhí)行不力,很難有力地保障仲裁程序的進(jìn)行和當(dāng)事人的權(quán)益。

第二、臨時保全措施域外執(zhí)行困難。我國國際商事仲裁的臨時保全措施域外執(zhí)行比較困難。本文經(jīng)過分析,認(rèn)為這是由以下幾個原因造成的:

(1)法律規(guī)定不明確。我國《仲裁法》等法律在臨時保全措施的域外執(zhí)行等方面規(guī)定還不是很明確,對很多問題還沒有規(guī)定,這就造成了實踐中適用困難,并進(jìn)而造成了國際商事仲裁臨時保全措施域外執(zhí)行困難。

(2)缺乏必要的國際協(xié)助。除了缺乏明確的法律保障以外,臨時保全措施的執(zhí)行缺乏必要的國際協(xié)助也是一個很重要的原因。我國與其他國家和地區(qū)之間沒有關(guān)于臨時保全措施執(zhí)行的有關(guān)協(xié)議,造成了在執(zhí)行過程中困難重重,經(jīng)常被其他國家和地區(qū)拒絕執(zhí)行,給仲裁程序的進(jìn)行帶來了不少麻煩。事實上,即使是在中國內(nèi)部,由于大陸、香港、澳門、臺灣分別實行不同的法律,即使是中國內(nèi)部有關(guān)商事仲裁臨時保全措施的執(zhí)行,也會帶來很多困難,因此本文認(rèn)為我國必須與其他國家和地區(qū)建立良好的協(xié)調(diào)機(jī)制,以保證執(zhí)行程序的順利進(jìn)行。

五、完善我國國際商事臨時保全措施執(zhí)行制度的對策

通過上文的論述,本文認(rèn)為在國際商事仲裁中,臨時保全措施的執(zhí)行遇到困難是正?，F(xiàn)象,即使是在司法判決的執(zhí)行過程中,也會遇到困難,因此仲裁程序中的臨時保全措施的執(zhí)行遇到障礙和阻力是很正常的。但是我們應(yīng)該分析研究如何在最大程度上消弭這種障礙,降低其遇到的阻力,確保仲裁程序的順利進(jìn)行,維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益,也保證仲裁裁決能夠得到有效的執(zhí)行。

(一)完善我國國內(nèi)有關(guān)法律制度

我國法律對于仲裁裁決的執(zhí)行部分規(guī)定得較為明確,但是對臨時保全措施執(zhí)行制度的規(guī)定卻相當(dāng)模糊。此外,在臨時保全措施的決定權(quán)方面,也存在很多不合理之處。因此本文認(rèn)為,在完善我國法律制度中國際商事仲裁臨時保全措施執(zhí)行制度的同時,應(yīng)該對保全措施決定權(quán)的配置問題進(jìn)行相關(guān)調(diào)整。⑦有學(xué)者認(rèn)為,我國應(yīng)該將臨時保全措施的決定權(quán)交給仲裁庭與法院分享,避免法院壟斷仲裁中臨時保全措施決定權(quán)的做法。⑧本文認(rèn)為這種做法賦予仲裁庭一定的自主決定權(quán),有利于仲裁工作的開展,且能夠發(fā)揮仲裁庭的積極性,對臨時保全措施的執(zhí)行是有一定的好處的。

(二)尋求國際上的相互協(xié)助

針對我國國際商事仲裁臨時保全措施難以在域外獲得執(zhí)行的狀況,本文認(rèn)為我國應(yīng)該加強(qiáng)同其他國家的協(xié)助與溝通,我國可以在互惠互利的基礎(chǔ)上,與其他國家和地區(qū)之間建立協(xié)助執(zhí)行的機(jī)制,這樣有利于我國同其他國家之間開展商貿(mào)往來,有利于促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的共同繁榮。當(dāng)然,中國內(nèi)部更要建立類似的機(jī)制,目前我國已經(jīng)建立了《關(guān)于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)相互執(zhí)行仲裁裁決的安排》的雙邊執(zhí)行機(jī)制,應(yīng)該在此基礎(chǔ)上,與其他地區(qū)也建立類似的機(jī)制,促進(jìn)中國內(nèi)部在執(zhí)行問題上的一致性。