郭 棟 陳 閣

摘要締約過失制度被一些學(xué)者稱之為民事責(zé)任領(lǐng)域中的“第三道軌”,可見,其重要性非同一般。本文在對締約過失制度保護范圍考察的基礎(chǔ)上,分別對學(xué)界所爭議的固有利益和信賴利益進行考察,以求對該制度的保護范圍及理論基礎(chǔ)作出正確論斷。

關(guān)鍵字締約過失信賴關(guān)系契約

中圖分類號:D923.6文獻標(biāo)識碼:A文章編號:1009-0592(2009)02-073-02

一、制度思考

(一)關(guān)于締約過失制度保護范圍的考察

首先我們需要對締約過失責(zé)任保護的利益進行探討,目的在于對締約過失制度進行正確的定位。學(xué)界主要有三種觀點豍:

1.履行利益說。此種學(xué)說認為締約過失制度所保護的利益乃為履行利益,即合同成立時受害人所能獲得的履行利益。

2.信賴利益說。該學(xué)說認為,締約過失制度所保護的利益為信賴利益。

3.固有利益和信賴利益結(jié)合說。此學(xué)說認為締約過失制度所保護的利益主要為信賴利益,但亦包括固有利益。

我們認為履行利益說是值得商榷的。它將前合同義務(wù)的保護與合同利益的保護混為一談,將締約過失制度的宗旨模糊化。而信賴利益說為目前學(xué)界的通說,它將固有利益的保護置于侵權(quán)法保護的范疇,同時也使得人們對于契約的關(guān)注從形式主義延展至實質(zhì)主義的階段,十分可取。但是該說將締約過失制度的基礎(chǔ)歸結(jié)于誠實信用原則或是信賴保護,則在理論上是不妥的,下文將進行專門探討。固有利益和信賴利益結(jié)合說認為除信賴利益外,固有利益的保護也是締約過失制度的影射范圍,筆者不以為然。

(二)關(guān)于固有利益的考察

關(guān)于締約過失制度的保護范圍究竟為何包含固有利益的損害,我們可以從德國民法中找到答案。

1.首先描述下《德國民法典》第823條和826條規(guī)定的侵權(quán)法保護范圍問題。學(xué)者們稱兩條的立法方式為遞進列舉式,在進行權(quán)利救濟時,由823條至826條依次檢索。但是,《德國民法典》沒有給法院創(chuàng)制“獨立的法官制定的侵權(quán)行為法”之權(quán)力留下任何余地:它們的權(quán)力盡可能地受到民法典的限制。諸如那些產(chǎn)生于合同的權(quán)利,不受《德國民法典》第823條Ⅰ款的保護。立法者的第一個錯誤是遺漏了對個人榮譽、名譽和隱私的保護;第二個錯誤是沒有給司法部門在純粹經(jīng)濟損失領(lǐng)域作出獨立判決劃定范圍。豎同時,法典中關(guān)于雇主免責(zé)的規(guī)定也使得受害人得到保護的可能性進一步降低。而《法國民法典》關(guān)于侵權(quán)保護范圍的包容性使得耶林的理論在法國之必要性受到了懷疑。在日本則被譏為“學(xué)者們書桌上的空談”。豏可見,《德國民法典》中的上述疏忽給締約過失制度保護范圍帶來了爭議。

2.從上面論述中可以看出,起初《德國民法典》之所以給締約過失制度留下一塊領(lǐng)地,很大程度上乃是其侵權(quán)法的立法結(jié)構(gòu)造成的。如果侵權(quán)法的這些不足之處被取消了,締約過錯在很大范圍內(nèi)也就沒有適用的必要了;這一點,司法判例部分已經(jīng)做到。豐然而,在《德國民法典》中,締約之際的固有利益損失很難得到賠償,而締約過失制度則順勢將其攬入了自己的懷抱。雖然有學(xué)者對我國立法是否應(yīng)明確規(guī)定締約過失制度持懷疑態(tài)度,認為通過立法直接將之變?yōu)榉?并未作一定的社會調(diào)查和制度背景研究,很難說是一種良好的法律演進方式。豑在這里我們并不否認該制度引進的必要性,因為它已被我國司法實踐所證實。我們所關(guān)注的是制度的引入和我國現(xiàn)行法體系的協(xié)調(diào)?！睹穹ㄍ▌t》第106條第2款和第3款規(guī)定:公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn),侵害他人財產(chǎn)、人身的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。沒有過錯,但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。該條文更接近于法國民法的規(guī)定,沒有將不法性作為其保護范圍的限制。正如張新寶教授所指出的那樣,它給一切侵權(quán)行為或者說一切侵權(quán)請求提供了統(tǒng)一的檢驗標(biāo)準(zhǔn)(要件);它擯棄了對權(quán)利的列舉甚至不使用“權(quán)利”或“利益”等術(shù)語而直接適用“財產(chǎn)”和“人身”,而使得法律保有最大的包容性。豒故此,我們認為應(yīng)將締約過失制度中對固有利益的保護還給侵權(quán)法,以求體系之得當(dāng)。

(三)關(guān)于信賴利益的考察——關(guān)系契約理論的引入

如前所述,學(xué)者論述中對于支持締約過失制度的學(xué)說主要有四種,對于它們的優(yōu)缺點在前文中已論及,不再贅言。我們著重來對一些學(xué)者提出的信賴保護說進行評析,并提出自己的觀點。

1.信賴保護說。該說也是在否認誠實信用原則作為締約過失制度理論基礎(chǔ)的前提下展開論述的。其主要觀點表現(xiàn)在三個方面:(1)締約過失責(zé)任作為保護意志信賴領(lǐng)域信賴責(zé)任的一種,同保護意志分離領(lǐng)域的侵權(quán)責(zé)任、保護意志合致領(lǐng)域的合同責(zé)任有同一等級并相對獨立的地位,締約過失責(zé)任產(chǎn)生的基礎(chǔ)和本質(zhì)決定了,中心只能是一個:信賴關(guān)系;(2)論述了締約信賴關(guān)系,對這一法律關(guān)系的定義、內(nèi)容等作了解讀,認為締約信賴關(guān)系是指締約雙方在締約接觸過程中逐步形成的,以一定形式外觀化了的、受法律保護的信賴關(guān)系;(3)信賴關(guān)系的破裂是締約過失責(zé)任產(chǎn)生的直接原因。豓我們并不否認其具有相當(dāng)?shù)暮侠硇?但當(dāng)我們引入關(guān)系契約理論后會發(fā)現(xiàn)其缺點也是不言自明的。

2.關(guān)系說。在這里我們沒有使用關(guān)系契約說,因為我們并不想給人們造成一種誤解,即對信賴利益的保護歸屬于契約法。本文旨在透過關(guān)系契約的理念來表達我們的觀點。

關(guān)系契約理論是在“契約的死亡”、契約自由的衰落之風(fēng)蔓延之際,由麥克尼爾對古典契約理論進行整合而提出的新的契約理論。豔 Macneil認為,關(guān)系(relation)就是一個人與另一個人通過社會的或其他相互的連接而發(fā)生作用的處境;或通過情景、感情等的關(guān)聯(lián)。按照Rachard Speidel教授的觀點,關(guān)系契約有如下五個基本特征:(1)持續(xù)期較長,即關(guān)系契約隨著時間的延伸而繼續(xù);(2)開放條款和自由裁量權(quán)保留,即隨著不同事件的發(fā)生作出持續(xù)性的整合;(3)未來合作行為和合意的治理機制,即當(dāng)事人有權(quán)利根據(jù)內(nèi)部事件或者關(guān)系之外的變化要求,分擔(dān)風(fēng)險或者做出必要調(diào)整,一維持他們之間的關(guān)系;(4)利益和負擔(dān)分擔(dān),即當(dāng)事人在締約時可以同意緊跟不斷變化的市場價格,規(guī)定“產(chǎn)出”或“需求”以緊跟變化的需求或產(chǎn)出數(shù)量,或者做出短期調(diào)整以減輕情勢變更的負擔(dān);(5)“交易專用性”投資,即雖然當(dāng)事人在長期的持續(xù)性關(guān)系關(guān)系中,并不必然涉及交易專用性投資,但如若涉及,那么當(dāng)事人間的契約的關(guān)系性也就越大,在處理時也需要區(qū)別對待。豖可以看出,在關(guān)系性契約中人們所關(guān)注的并不僅僅是一個單獨的契約,而不考慮其他方面,相反,除了合意外,還有更多的因素值得考量。

關(guān)系契約并沒有將個人的合意從其理論中徹底抹除,正確的理解是在重視個人本位的合意的同時,適度的融入了以社會本位為基礎(chǔ)的國家法律的干預(yù)。正如一些學(xué)者所談到的,關(guān)系契約理論實際上是通過社會接觸學(xué)說將非契約關(guān)系當(dāng)事人之間建立某種社會關(guān)系。豗孫良國博士認為古典契約理論到關(guān)系契約理論的轉(zhuǎn)變同時也意味著以下四種轉(zhuǎn)變:(1)從經(jīng)濟人到社會人的轉(zhuǎn)變。其對此點闡明了三個原因,即市場經(jīng)濟的高度發(fā)展、締約主體二元分化、國家職能從消極走向積極;(2)從形式主義到實質(zhì)主義的轉(zhuǎn)變。其將此種轉(zhuǎn)變歸結(jié)于由世界復(fù)雜性、語言的限度及人類之有限理性所決定的語境主義;(3)從合意到關(guān)系的轉(zhuǎn)變。其認為該種轉(zhuǎn)變除了關(guān)注當(dāng)事人的意思外,很大程度上更強調(diào)現(xiàn)實需求;(4)從價值一元到價值多元的轉(zhuǎn)變。其將契約團結(jié)和契約公平作為關(guān)系契約的價值追求,不同于古典契約唯一的效率價值。當(dāng)然,上述的四個轉(zhuǎn)變,與其說是后者對前者的顛覆,毋寧說是后者對前者的矯正。豘

我們從沒有試圖將締約過失制度納入關(guān)系契約的“管轄”范圍,我們只是通過關(guān)系契約理論所反映出來的理念為締約過失制度提供理論上的支持。那么,從關(guān)系契約理論中能夠得出怎樣的理念以對締約過失制度予以支持呢?筆者認為,從宏觀方面講,它反映了社會本文理念對個人本位理念的修正;從微觀方面講,它并不是將對信賴利益的保護僅僅局限于信賴保護這一方面,而是將我們的視野擴展至包括信賴保護在內(nèi)的身份、地位、乃至公平等方面。

二、制度構(gòu)建

(一)對固有利益損害保護的復(fù)位

從上述對于固有利益的考察我們可以看出,在很大程度上,《德國民法典》關(guān)于侵權(quán)法保護范圍立法結(jié)構(gòu)的保守性造成了將固有利益置于締約過失制度的“陰影”之下的結(jié)果,之后,其他國家紛紛效仿之?？梢哉f這個現(xiàn)象是中歷史給我們可的玩笑?；蛟S其在當(dāng)時具有合理性,我們也從未試圖否認過這一點,但是就我國的侵權(quán)法立法體例而言,采上述做法,并聲稱侵權(quán)責(zé)任和締約過失責(zé)任的競合無異于畫蛇添足,多此一舉,實無益處。

故此,我們認為,應(yīng)將本屬于侵權(quán)法保護范疇的固有利益損害歸還給侵權(quán)法。這是立法體系的要求,也是法律邏輯整合的必然結(jié)果。有些學(xué)者所談到的責(zé)任競合問題,并言稱由于締約過失責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任在責(zé)任構(gòu)成、賠償范圍、舉證規(guī)則等諸多方面都存在明顯的不同,故選擇適用締約過失責(zé)任,還是適用侵權(quán)責(zé)任,對受害人來說可能意味著不同的救濟結(jié)果。豙我們認為,上述觀點是一種邏輯不順、本末倒置的。它是在承認兩種責(zé)任競合的基礎(chǔ)上來談兩者在救濟方面的優(yōu)劣。而從我們上面的論述中兩者是沒有競合的必要的,何談優(yōu)劣之分。

(二)對信賴利益損害保護的定位

關(guān)于信賴利益保護的定位,筆者在前面的論述中已經(jīng)明確表達了自己的觀點,即應(yīng)屬締約過失制度規(guī)制的范疇。這一點在學(xué)界是沒有什么爭論的。學(xué)者們所爭論的焦點主要是在其理論基礎(chǔ)上。緊跟前面的論述,我們談下誠實信用原則說、信賴保護說和關(guān)系說的差序問題。

1.將誠實信用原則說作為締約過失制度的理論基礎(chǔ)會導(dǎo)致民法基本原則的泛化。一方面會導(dǎo)致人們的思維產(chǎn)生一種習(xí)慣式的惰性,即遇到疑難問題就會求助于原則,而不會再過多考慮。這種惰性對于崇尚邏輯嚴密和推理謹慎的大陸法系國家來說,無疑是無法接受的;另一方面,這種做法賦予了法院過大的自由裁量權(quán)。同時,授予法院的自由裁量權(quán)與模糊、抽象的誠信原則相結(jié)合,往往會導(dǎo)致法院自由裁量權(quán)過大、不同法院裁判標(biāo)準(zhǔn)不一致的問題。豛

2.將信賴保護說作為締約過失制度的理論基礎(chǔ)又是十分狹隘的。例如,德國聯(lián)邦最高法院認為:締約過錯的基礎(chǔ)是被辜負的信賴。這一點遭到了合理的反對,有學(xué)者認為信息義務(wù)不應(yīng)當(dāng)取決于具體情況下的可信賴性。事實上認定適用締約過錯的事例,往往是一些與其說充滿了信任還不如說充滿了不信任的領(lǐng)域。豜同時,正如前文所述,透過關(guān)系契約理論,我們可以看到現(xiàn)在人們在締約過程中所關(guān)注的并不僅僅是信賴,同時還有身份、地位等方面,而不僅僅是信賴這一個方面。

3.應(yīng)將關(guān)系說作為締約過失制度的理論基礎(chǔ)。我們認為這一理論基礎(chǔ)是適當(dāng)?shù)?既有效防止出現(xiàn)原則泛化,自由裁量權(quán)過大,又避免了締約過失制度只將信賴保護作為其唯一基礎(chǔ)的狹隘性。我們應(yīng)該從社會動態(tài)化的語境中去全面的理解這一制度。當(dāng)然,關(guān)系說并不否認誠實信用原則,恰恰相反,其全面肯定誠實信用原則,只是在誠實信用原則、關(guān)系說和信賴保護說依次推進的差序中,將關(guān)系說作為締約過失制度的理論基礎(chǔ)上最為恰當(dāng)?shù)摹?/p>