韓 敏

摘要1997年新刑法首次規(guī)定侵犯商業(yè)秘密罪,這是為了適應(yīng)我國經(jīng)濟形勢的快速發(fā)展,侵犯商業(yè)秘密的行為愈演愈烈,給權(quán)利人造成的財產(chǎn)損失越來越大的新情況而制定的。通過刑法手段打擊犯罪,對商業(yè)秘密保護起到了一定的作用,因此正確地理解我國刑法對侵犯商業(yè)秘密罪的規(guī)定,才能更有效地保護商業(yè)秘密。目前在本罪的主觀方面理論界尚有爭議,本文就從此處入手,探討了本罪主觀方面的實然與應(yīng)然。

關(guān)鍵詞主觀方面故意過失

中圖分類號:D924.3文獻標(biāo)識碼:A文章編號:1009-0592(2009)01-149-01

關(guān)于我國刑法規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密罪的主觀罪過的形式,學(xué)界一直存在爭論。主要爭論點在于侵犯商業(yè)秘密罪罪過形式是否可以包括間接故意、過失、過失的罪過形式存在的范圍等。第一種觀點認(rèn)為,本罪主觀方面表現(xiàn)為故意。第二種觀點認(rèn)為,本罪在主觀方面,多數(shù)是故意,但第三人間接侵犯商業(yè)秘密的,出于過失也構(gòu)成本罪。第三種觀點認(rèn)為,《刑法》第219 條第1 款第(一) 項“盜竊、利誘、脅迫或者以其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人商業(yè)秘密”的行為,其主觀心態(tài)是故意;第(二) 項“披露、使用或者允許他人使用以前款手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密”中的披露行為的主觀心態(tài)可以是故意或過失,但是使用或允許他人使用的行為只能由故意構(gòu)成;第(三)項“違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求,披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密”中的披露行為的主觀心態(tài)可以是故意或者過失,但是使用或者允許他人使用的行為只能由故意構(gòu)成。第二款間接侵犯商業(yè)秘密行為,其主觀心狀可能是故意或過失。第四種觀點認(rèn)為直接侵犯商業(yè)秘密的行為,只能是故意,間接侵犯商業(yè)秘密的行為,可以是故意或過失。

一、是否包括過失

學(xué)界存在兩種觀點,故意說和過失說。故意說認(rèn)為,“應(yīng)知”是行為人主觀上出于故意,與“明知”的區(qū)別是,“應(yīng)知”主要依據(jù)所查證的事實進行推知。①過失說認(rèn)為,“應(yīng)知”是行為人主觀上出于過失,如果“明知”是故意犯罪,那么,“應(yīng)當(dāng)知道而不知道”就是一種疏忽大意的過失,而不可能是故意。②

侵犯商業(yè)秘密罪的中的“應(yīng)知”是行為人應(yīng)當(dāng)知道自己的行為會發(fā)生侵犯他人商業(yè)秘密的結(jié)果,負有預(yù)見義務(wù),但實際上行為人沒有認(rèn)識到,之所以沒有認(rèn)識到,是行為人由于疏忽大意所造成的。因此符合疏忽大意過失的心理態(tài)度。況且從邏輯上講,刑法將“明知”和“應(yīng)知”并列,如果“應(yīng)知”的含義是知道,那么同意重復(fù),違反了邏輯。法條所說的“應(yīng)知”是行為人負有“應(yīng)知”義務(wù)的表達,至于行為人“應(yīng)知而未知”,除了從過失的角度去理解,別無其他罪過形式能符合。③

二、過失的存在范圍

上述第三種觀點和第四種觀點均承認(rèn)侵犯商業(yè)秘密罪的主觀方面包括過失,并就《刑法》第219條第2款“應(yīng)知”的含義達成共識,但對其他條款是否包括過失存在不同理解。第三種觀點認(rèn)為,除了第一類行為只能由故意構(gòu)成外,其余的均可由故意或過失構(gòu)成。而第四種觀點認(rèn)為,過失只存在于第三人侵犯商業(yè)秘密的場合。第四種觀點更具合理性。

我國《刑法》第219 條第1 款規(guī)定的三類直接侵害商業(yè)秘密的行為,從行為性質(zhì)推知,其主觀方面都只能出于故意。因為盜竊、利誘、脅迫、以其他方法為手段的獲取商業(yè)秘密行為,以及使用或允許他人使用商業(yè)秘密的行為,是不可能表現(xiàn)為過失的心理態(tài)度的。那么,披露行為的主觀心理態(tài)度可否表現(xiàn)為過失呢?從行為的性質(zhì)分析,披露行為其主觀心態(tài)一定是故意。因為如果由于過失而將商業(yè)秘密泄露的,其動詞應(yīng)當(dāng)用“泄露”而不能用披露。況且,過失犯罪,法律有規(guī)定的才負刑事責(zé)任,我國刑法中對過失犯罪的規(guī)定,除了根據(jù)傳統(tǒng)理論通說或者通過對犯罪構(gòu)成的具體規(guī)定明顯看出是過失犯罪的以外(如交通肇事罪等),都明文規(guī)定犯罪的主觀方面是過失。而刑法中關(guān)于第二人披露商業(yè)秘密的行為規(guī)定,這兩點都不符合。因此,第二人披露商業(yè)秘密的行為的主觀方面不包括過失。

綜上所述,侵犯商業(yè)秘密罪,在主觀上,既包括故意也包括過失,但過失侵犯商業(yè)秘密的情況只限于第三人間接侵犯商業(yè)秘密的行為。

三、將過失列為罪過形式的弊端

將過失列為侵犯商業(yè)秘密罪的罪過形式之一,最讓人詬病之處在于:

(一)違反刑法謙抑性要求

刑法的謙抑性,是指刑罰是國家對于某種危害社會行為的最后懲罰手段,國家只有在運用民事、經(jīng)濟、行政手段和措施仍不足以懲治時,才能運用刑罰的方法。刑法的謙抑性在立法中的一個體現(xiàn)就是在具體犯罪的設(shè)立上,以處罰故意行為為原則,以處罰過失行為為例外。間接侵權(quán)人在正常的市場流轉(zhuǎn)中要謹(jǐn)慎地注意他人是否是商業(yè)秘密的合法持有人。如果他應(yīng)當(dāng)注意而未認(rèn)識到這一點,這明顯屬于締約過失。刑法將締約過失規(guī)定為犯罪,違反了刑法謙抑性的要求,它會導(dǎo)致犯罪化范圍比民事侵權(quán)行為的范圍還要大,使刑法喪失了最后一道防線的本質(zhì)屬性。

(二)違反罪刑均衡原則

間接侵權(quán)人從直接侵權(quán)人處獲取商業(yè)秘密的行為,類似于收購、轉(zhuǎn)移、銷售他人犯罪所得的行為,實質(zhì)上是一種贓物犯罪,其社會危害性小于直接侵權(quán)人。而間接侵權(quán)人主觀上既可以是故意,也可以是過失,直接侵權(quán)人主觀上只能出于過失,一般而言,間接侵權(quán)人的主觀惡性小于直接侵權(quán)人。對侵害同一客體的行為,危害性大的只處罰故意犯罪,危害性小的既處罰故意犯罪,也處罰過失犯罪,且刑法對此兩類行為設(shè)置相同的法定刑,這就必然導(dǎo)致危害性小的行為反而卻要接受重罰的結(jié)果,這嚴(yán)重違反了罪刑均衡原則。

事實上,多數(shù)學(xué)者已經(jīng)認(rèn)識到了刑法規(guī)定的不合理性。但是同時又認(rèn)為,這是在現(xiàn)行刑法規(guī)定存在不合理性的前提下的一種實然性分析,若從應(yīng)然性角度分析,則無論是直接的還是間接的侵犯商業(yè)秘密的行為類型都應(yīng)當(dāng)以故意作為其罪過形式,在刑法修正以前,本著罪刑法定原則,仍然應(yīng)當(dāng)將“應(yīng)知”理解為過失的心理狀態(tài),而這個問題的根本解決只能寄希望于立法的完善。