張 鵬

摘要我國為完善公司的治理而在監(jiān)事會基礎上引入獨立董事制度,兩者的并存有其合理性,但也存在一定的沖突,因此我們主要應當對兩者進行完善,增強二者的協(xié)調(diào)性。

關鍵詞獨立董事制度監(jiān)事會制度完善

中圖分類號:D922.29文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)01-273-01

《公司法》所確立的公司治理結(jié)構(gòu)主要借鑒了大陸法系國家的模式,監(jiān)事會作為公司治理結(jié)構(gòu)的重要組成部分。如今緣于其自身結(jié)構(gòu)設計存的不足之處,使上市公司改制不徹底,運作不規(guī)范,法人治理結(jié)構(gòu)不完善,我國為完善公司的法人治理結(jié)構(gòu),也為了更好地保護中小股東的利益從而引入了獨立董事制度。

一、獨立董事制度與監(jiān)事會制度并存的合理性

獨立董事和監(jiān)事會都有行使監(jiān)督、控制和保障的職責,以維護全體股東的利益和實現(xiàn)公司利益的最大化,二者本質(zhì)上并沒有利害沖突。引入獨立董事制度,是為改變監(jiān)事會監(jiān)督在一定程度上的不力現(xiàn)狀,對監(jiān)督機制進行的必要補充,可以通過相互協(xié)調(diào)配合,加大對董事會和經(jīng)理層的監(jiān)督力度。二者的作用職能定位不同,獨立董事通過參與經(jīng)營決策,判斷是否有利于公司整體利益,協(xié)調(diào)各方利益特別是維護中小股東利益。具有事前監(jiān)督、內(nèi)部監(jiān)督以及參與決策過程的監(jiān)督的特點。監(jiān)事會監(jiān)督更傾向于對決議和日常經(jīng)營管理行為合法性的審查。所以二者不能互相代替。因此兩種制度在我國上市公司治理中并存有其合理性。

二、獨立董事制度與監(jiān)事會制度并存的沖突

我國目前的現(xiàn)狀是獨立董事制度與監(jiān)事會制度并存。但是兩者之間存在著一定的職能重疊和沖突。其沖突主要集中于兩點:首先,二者都把對公司財務的檢查監(jiān)督作為核心內(nèi)容?！豆痉ā芬?guī)定監(jiān)事會職權(quán)第一項是檢查公司財務?！渡鲜泄局卫頊蕜t》賦予獨立董事下屬的審計委員會類似于監(jiān)事會的財務監(jiān)督權(quán),把公司財務監(jiān)督權(quán)同時賦予了兩個監(jiān)督主體。在這種職能重疊中,顯然獨立董事的監(jiān)督權(quán)更直接主動。由此監(jiān)事會的監(jiān)督將一定程度上受制于獨立董事。其次,二者都有監(jiān)督董事、經(jīng)理違法行為的權(quán)力。獨立董事有權(quán)對重大關聯(lián)交易、聘任和解聘高級管理人員及可能損害中小股東權(quán)益等事項發(fā)表獨立意見;而監(jiān)事會有權(quán)對董事、高級管理人員執(zhí)行公司職務時的行為進行監(jiān)督,對違反法律、行政法規(guī)、公司章程或股東會決議的董事、高級管理人員提出罷免的建議;當董事、高級管理人員的行為損害公司的利益時,要求董事、高級管理人員予以糾正等豍。

三、對獨立董事制度與監(jiān)事會制度的完善與協(xié)調(diào)

應該完善獨立董事的選拔機制,健全選舉程序。我國獨立董事產(chǎn)生方式的不合理性決定了獨立董事缺乏足夠的獨立性。為防止大股東控股可以考慮,進一步降低股東提名獨立董事候選人的持股比例,建立獨立董事競聘制度,讓自律組織如上市公司協(xié)會來負責獨立董事的任職資格管理,在選舉中可采用差額選舉和累積投票制等方法。應該嚴格獨立董事任職條件。須建立獨立董事責任保險制度,通過獨立董事責任保險制度來保證獨立董事所面臨的訴訟和賠償風險的合理擔當,從而分散和減少獨立董事履行職責的風險,激勵獨立董事工作的熱情。豎完善獨立董事的報酬激勵機制和約束機制。還應建立獨立的評估機構(gòu),定期對獨立董事進行評估,把其聲譽與其經(jīng)濟利益結(jié)合起來,以便有效地對獨立董事進行激勵。應通過立法把獨立董事的權(quán)利義務和責任明確下來。通過繼續(xù)開展獨立董事任職資格培訓,完善相應的考核機制,建立職業(yè)獨立董事制度,形成獨立董事市場,從而使獨立董事的產(chǎn)生和退出均實現(xiàn)市場化。

監(jiān)事會制度的完善,應當從立法上保證監(jiān)事會的地位和職權(quán)。應該加大監(jiān)事會的職權(quán)。比如增加關于監(jiān)事可以出席股東會,其義務待遇與董事相同?；蛘邽槭贡O(jiān)事在報告是客觀公正,免受不必要干擾,可以建立董事回避制度。還應該提高監(jiān)事的任職條件,監(jiān)事應該由不低于董事職位的人擔任。目前監(jiān)督是事后的形式監(jiān)督,應該改為事前監(jiān)督。曾強監(jiān)事任職的積極條件,建立監(jiān)事培訓機構(gòu),建立任職資格證書制度,對現(xiàn)有監(jiān)事加強法律和財務知識的培訓,建立監(jiān)事協(xié)會制度。

首先,應重新定位獨立董事與監(jiān)事會的功能。獨立董事因為是董事的屬性,有其局限性。而且獨立董事為兼職董事,由于時間精力上的不足,還有可能損害公司的利益。獨立董事以董事身份參與董事會經(jīng)營決策,以其人力資源促進公司決策的科學性和合理性,提高公司治理的質(zhì)量,所實現(xiàn)的是關系職能。豐監(jiān)事會職能應以財務監(jiān)督為主、業(yè)務監(jiān)督為輔。監(jiān)事會的調(diào)查權(quán)詢問權(quán)等應以相應的、必要的事權(quán)與財權(quán)為保障。

再者,應重新劃分獨立董事與監(jiān)事會的職權(quán)。在財務監(jiān)督職權(quán)上的交叉和重合,可以通過由一方掌控或雙方合理分工的方法。但是讓二者分享的方法在實踐上存在一定的問題。如分工的準確性、二者的配合以及資源效力等。由于獨立董事大都為兼職人員,而且擔任獨立董事的知名人士或?qū)＜覍W者大都不具備會計專業(yè)知識,由此認為應該將財務監(jiān)督權(quán)宜由監(jiān)事會獨立承擔。獨立董事將財務監(jiān)督職權(quán)交給監(jiān)事會行使,可集中精力加強公司的業(yè)務監(jiān)督豑。在明確相互的職責基礎上,使二者在行使各自職權(quán)時不發(fā)生交叉、碰撞,并形成合力,以達到設置獨立董事制度的目的。

四、結(jié)論

要解決獨立董事與監(jiān)事會并存時的監(jiān)督職能的交叉與沖突,除了要明確各自職能外還需相關制度的配合。二者并不是一種制度代替另一種制度的關系,而是相互配合協(xié)調(diào)的關系。我國應參考外國先進立法結(jié)合本國實際,逐步完善兩種制度,從而促進公司法的發(fā)展。