何俊媛

摘要意見證據(jù)規(guī)則無論是在理論還是在實踐中,與傳聞證據(jù)規(guī)則、非法證據(jù)排除規(guī)則等一樣都是證據(jù)法中一項重要的證據(jù)規(guī)則。它對于推進(jìn)訴訟進(jìn)程與訴訟目的的實現(xiàn)都有很大的影響作用。本文主要借鑒大陸法系與英美法系的一些成熟的經(jīng)驗,意在建立完善的具有中國特色的意見證據(jù)規(guī)則。具體包括:意見證據(jù)審前鑒定結(jié)論的開示制度、放寬普通證人意見證據(jù)的可采性、嚴(yán)格執(zhí)行鑒定人出庭原則、鑒定人要接受雙方當(dāng)事人的交叉詢問等。

關(guān)鍵詞意見證據(jù)意見證據(jù)規(guī)則專家證人可采性

中圖分類號:D915文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A文章編號:1009-0592(2009)01-015-02

一、意見證據(jù)規(guī)則的涵義以及理論價值基礎(chǔ)

(一)意見證據(jù)的涵義

何謂意見證據(jù)?一般認(rèn)為,意見證據(jù)是英美證據(jù)法上的制度,證人只應(yīng)就他曾經(jīng)親身感知的事實提供證言,而不得就這些事實進(jìn)行推論。麥克威(John Jay Mckelevy)認(rèn)為:“證人直接呈現(xiàn)于其感官之上的事實,推論系爭事實存在與否,法律上稱之為意見,證人關(guān)于上述推論所作的陳述,稱之為意見證據(jù)”。豍韋格莫認(rèn)為,意見證據(jù)法上的意義是指從觀察到的事實所做的推論。那么意見證據(jù)將證人證言分為了兩種:一種是體驗性陳述,指證人就自己所感知的事實所提供陳述,另一種是意見陳述,指證人陳述的內(nèi)容僅僅是個人的意見、判斷或者感想。而第二種意見陳述根據(jù)意見證據(jù)規(guī)則,一般不具有可采性。例如:在謀殺案件中,證人只能說“他看見甲用刀砍乙,而不能說“甲用刀殺死了乙”,因為乙的死亡是否有甲的行為造成的,應(yīng)由陪審團(tuán)決定。

(二)意見證據(jù)的理論價值基礎(chǔ)

每一項證據(jù)的運(yùn)用都有其內(nèi)含的自身價值,無論這種價值是高還是低,是大還是小,意見證據(jù)它所體現(xiàn)的深層價值基礎(chǔ)就是有助于訴訟目的的實現(xiàn),有助于實現(xiàn)實體公正與程序公正。從意見證據(jù)規(guī)則采納的角度來看,它體現(xiàn)了追求實體公正與強(qiáng)調(diào)司法公平的價值理念。從后面將要論述的專家證人意見的采納來看,專家證人(或鑒定人)憑借其經(jīng)驗、專業(yè)知識或技能來幫助事實裁判者準(zhǔn)確認(rèn)定案件事實,發(fā)現(xiàn)案件事實的真相,從而在一定程度上推進(jìn)了實體正義的實現(xiàn)。從另一個角度來看,意見證據(jù)的排除也反映出一種追求程序正義的理論價值。根據(jù)程序正義理論,訴訟的最終目標(biāo)應(yīng)當(dāng)是以符合正義要求的方式解決爭端,求得訴訟過程的公正性,它要求證據(jù)不僅應(yīng)具有客觀性與關(guān)聯(lián)性,更要具備法律嚴(yán)格限定的資格和條件。因此,排除部分意見證據(jù)正是基于程序正義理論,來最終保障實體公正。

二、意見證據(jù)不具有可采性予以排除的原因

多數(shù)意見證據(jù)不具備可采性,陪審團(tuán)(或法官)在采納時予以排除,主要是基于以下幾點考慮:

首先,證人的意見對于所要證明的案件事實不具有相關(guān)性。例如,在某珠寶店發(fā)生了一起搶劫案,附近一條街上的一位證人聽到了擊碎玻璃的聲音,稍后它還看見某人從珠寶店所在的街道跑到這條街上來,他背著一大包珠寶,手上正流著血。從這里我們顯然可以推出這個人可能就是犯罪嫌疑人,通常證人也會說:“我看到了那個搶劫犯”,但是,當(dāng)證人這樣說的時候,它并非在陳述自已所見的事實,因為他并沒有看到搶劫犯?！皳尳俜浮敝皇撬约旱囊粋€推論,其證言中具有相關(guān)性的部分只有他所看到和所聽到的那些情形。

其次,允許意見證言將侵越事實裁判者之職能。豎英美證據(jù)法理論將證人視為一種證據(jù)方法,其作用在于將其親自體驗的事實如實地提出于法庭,依據(jù)一定的證據(jù)作出推斷或結(jié)論,則屬于事實裁判者的職能。陳樸生指出:“由事實而生推測與意見之判斷作用,屬于事實之認(rèn)定作用。此項認(rèn)定作用,應(yīng)由裁判官行之。證人,系依其證言,而提供可為裁判官認(rèn)定資料之客觀事實,僅具有提供機(jī)能是認(rèn)定作用,并不屬于證人證言機(jī)能之范圍。如許證人為意見之供述,則超過證人之本來機(jī)能,進(jìn)而具有裁判官之機(jī)能,無異于證人代行裁判官之職權(quán)?！必R在上述搶劫案例中,可以看出那個人是否為搶劫犯,是由陪審員或(法官)來對其進(jìn)行裁判,若證人將其定格為搶劫犯則侵越了裁判者的職權(quán)。再如,在一起故意殺人案件中,證人只能就其所觀察到的情形向事實裁判者提供證言,而不能去評斷犯罪嫌疑人是故意殺死死者還是出于過失致人死亡。

再次,采信意見證據(jù)會誤導(dǎo)裁判者。在心理學(xué)中,首因效應(yīng)也叫“第一印象”效應(yīng),第一印象是在短時間內(nèi)以片面的資料為依據(jù)形成的印象。這一最先的印象對他人的社會知覺產(chǎn)生較強(qiáng)的影響,并且在對方的頭腦中形成占據(jù)著主導(dǎo)地位。近代心理學(xué)家艾賓浩斯就曾經(jīng)指出:“保持和復(fù)現(xiàn),在很大程度上依賴于有關(guān)的心理活動第一次出現(xiàn)的注意和興趣的強(qiáng)度?！辈⑶疫@種先入為主的第一印象是人的普遍的主觀傾向,會直接影響到以后的一系列行為。首因效應(yīng)本質(zhì)上是一種優(yōu)先效應(yīng),當(dāng)不同的信息結(jié)合在一起時,人們總是傾向于重視前面的信息。因此,裁判者很容易基于“首因效應(yīng)”而被意見證據(jù)誘導(dǎo),影響其獨(dú)立公正的認(rèn)定案件事實,進(jìn)而做出錯誤的裁判。

三、關(guān)于意見證據(jù)的例外情形

(一)普通證人的意見證據(jù)

依據(jù)證人的身份不同,在英美法系,一般分為普通證人和專家證人。普通證人,他一般是指親身體驗、了解案件事實而非依靠特定的機(jī)能提供證言的人,又稱為“外行證人”。此類證人所提供的意見證據(jù)一般不具有可采性,但是也存在例外的情形。美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第701條對一般證人的意見證詞的規(guī)定是:“如果證人不屬于專家,則它以意見或推理形式作出證詞僅限于以下情況:(a)合力建立在證人的感覺之上和(b)對清楚理解該證人的證詞或確定爭議中的事實有益”。豐美國這一意見證據(jù)的規(guī)定主要是基于事實與意見的區(qū)分往往并不是涇渭分明的,區(qū)分事實與該事實為基礎(chǔ)所作的推論是非常困難的。塞耶曾說過:“從某種意義上說,所有的證人證言實際上都是意見證據(jù),是從現(xiàn)象和心理印象形成的結(jié)論?！必T例如:在刑事訴訟中,一個證人可以指認(rèn)被告人就是犯罪人,并說:“我看到的就是這個人?！痹撝刚J(rèn)屬于意見證據(jù)并非事實。在這里,證人的意思是說:“這個人與我看到的那個人是如此相像,以致于我能夠說他們就是同一個人?！痹谶@種情形下,證人所表達(dá)的意見證據(jù)實質(zhì)上傳載著證人所感知的事實。此外,關(guān)于普通證人的意見證據(jù)排除的例外情形學(xué)者們歸納了以下幾種:(1)對觀察對象的身體外形、精神狀況的描述性意見。例如:描述某人的感情和精神——“他很氣憤”,“他看上去很緊張”。(2)比較事物的同一性和相似性的意見。例如:關(guān)于聲音和筆跡的辨認(rèn)——“是她的聲音”,“這是他的筆記”。(3)直接基于個人經(jīng)驗的常識性判斷。例如:嘗和聞的問題——“聞起來像酒的氣味”(4)關(guān)于溫度、風(fēng)力等氣候情況的意見。例如:“那天風(fēng)很大,有點陰天”。(5)關(guān)于物品的價值、數(shù)量、性質(zhì)及色彩等的意見。例如:“他穿了一件深藍(lán)色的大衣”。

(二)專家證人的意見

隨著時代的發(fā)展,法庭審判中出現(xiàn)的專業(yè)性問題越來越多,越來越復(fù)雜,事實裁判者們也不可避免的遇到越來越多的超出他們知識范圍的情況,為了客觀公正地地案件事實做出裁判,他們不得不借助于那些在案件爭點所涉及的領(lǐng)域中具有豐富經(jīng)驗或知識的人。于是相應(yīng)形成了英美法系的專家證人和大律法系的鑒定人制度。

(三)英美法系的專家證人意見證據(jù)制度

在英美法系,專家證人意見是意見證據(jù)排除規(guī)則的一個重要例外。那么何謂“專家證人”?布萊克法律詞典對專家的定義為:“經(jīng)過某學(xué)科科學(xué)教育的人,或者從實踐經(jīng)驗中獲得并掌握了特別或?qū)Ｓ兄R的人”。專家意見(或?qū)＜易C言)根據(jù)《布萊克法律詞典》的定義,即由那些因為熟悉該領(lǐng)域,或在該領(lǐng)域受過專門訓(xùn)練而取得資格的人就一個科學(xué)上的,或技術(shù)上的職業(yè)的或其他專門性問題所提出的證據(jù)。專家意見證據(jù)——有可采性的基礎(chǔ)在于,專家借助其專業(yè)知識,有能力就特定事項表達(dá)意見,且該意見被合理的期待著可能是一種準(zhǔn)確的認(rèn)識,通過運(yùn)用其知識和技能,該專家能夠提供一定的幫助使事實裁判者理解證據(jù)或?qū)廃c作出裁決。

在英美國家的專家證言在開庭時必須接受法庭的可采性審查,然后才由事實裁判者對其進(jìn)行證明力的審查判斷。對于專家證人的資格,從主體資格或?qū)＜易C人的選任上來看,專家證人來源非常廣泛,“從一個普通木匠到土木工程師,從汽車修理工到汽車制造工程師,從經(jīng)驗豐富的農(nóng)夫到知識淵博的生物學(xué)家………幾乎任何知識領(lǐng)域都可以產(chǎn)生專家證人?！必U也就是說,專家證人具有廣泛性和不確定性,這樣就給了法官很大的自由裁量權(quán)。但是,一旦證人不能充分證明其專業(yè)知識對于案件事實之間的相關(guān)性和充分性,法官應(yīng)毫不猶豫的拒絕其提供專家證言的資格。威格莫爾(John.H.Wigmore)曾經(jīng)說過:“我們的目的是確保向證人提出的問題都是由恰當(dāng)?shù)?證)人來回答,………(專家證人的資格)取決于問題所屬的領(lǐng)域而不取決于證人是什么樣的人?！必V

在英美國家,專家證人的作證方式是以言詞的形式進(jìn)行的,而不能以書面的形式來完成。無論是雙方當(dāng)事人,還是審判法官,還是作為事實裁判者的陪審團(tuán),他們在庭審階段對于專家證言的審查判斷必須通過當(dāng)事人雙方律師對專家證人進(jìn)行交叉詢問來完成,因為即使專家證人具備了上述資格,他所作出的證言也是一種以意見或推論的形式,展現(xiàn)于陪審團(tuán)或法官的面前,那么他所作出的意見是建立在科學(xué)依據(jù)基礎(chǔ)上還是建立在憑空想象基礎(chǔ)上,對于這個問題專家證人必須“心證公開”,故交叉詢問也就保證了證人證言的客觀性,實現(xiàn)了審判的客觀公正。

此外,交叉詢問也能夠在一定程度上防止專家證言的偏向性。在英美國家,基于其當(dāng)事人主義的訴訟模式,關(guān)于專家證人的聘請,多數(shù)都是由當(dāng)事人為之,于是在這種制度下,無可避免的就會產(chǎn)生這樣一個問題,那就是專家證人的偏向性。偏向性可謂專家證言的毒瘤,基于這種偏向性有很多激烈的批評,例如:有人將專家證人比作是“唯利是圖的人,妓女,或槍手,是將自己的觀點出售給出價最高的沒有原則的人”,豔“專家證人就是出于經(jīng)濟(jì)誘惑而努力地為他們的雇主的結(jié)論進(jìn)行辯護(hù)的人”。豖而交叉詢問與專家證據(jù)開示等制度在一定程度上對于這種證言的偏向性起到了遏制作用。

專家證人的意見雖然具有可采性,但是對陪審團(tuán)認(rèn)定事實并無強(qiáng)制效力。

(四)大陸法系的專家證人意見證據(jù)制度

在大陸法系國家,扮演專家證人的角色的一般被稱之為鑒定人。鑒定人一般都是具有某種學(xué)術(shù)資格認(rèn)證的專家,并且往往必須經(jīng)過官方的登記,或經(jīng)過官方承認(rèn)的登記手續(xù)才能成為鑒定人,也有國家規(guī)定,鑒定人均必須參加嚴(yán)格的考核,方能被列入鑒定人名單,或者進(jìn)入鑒定機(jī)構(gòu)。也就是說,大陸法系國家的鑒定人的資格是事先就被確定了的。鑒定人一般有法官或檢察官,甚至警察機(jī)關(guān)進(jìn)行聘請或指派,當(dāng)事人沒有鑒定權(quán),不能決定鑒定或委托鑒定人。鑒定人被看成是“法庭的助手”,享有高于普通證人的訴訟地位和更多訴訟權(quán)利。鑒定人所做出的鑒定結(jié)論是以書面形式提交的,并且在法庭上可以直接作為證據(jù)使用。也就是說,大陸法系的的專家證人的意見——鑒定結(jié)論,尤其在我國一般認(rèn)為具有“天然的”可采性。鑒定人在法庭心目中的價值一般來說要大于英美法國家的專家證人,法庭使用鑒定人的目的是為了“補(bǔ)充事實裁判者在專門問題上認(rèn)識能力的不足”,豗因此在內(nèi)心里大陸法官對于鑒定人就比英美法官多了一份信任,鑒定結(jié)論實際上比英美法上的專家證言在法官心目中享有更大的證明力。

四、國外意見證據(jù)規(guī)則對我國司法實踐的借鑒意義

我國法律沒有明確規(guī)定意見證據(jù)規(guī)則,雖然《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第五十七條規(guī)定:出庭作證的證人應(yīng)當(dāng)客觀陳述其親身感知的事實。證人為盲聾啞人的,可以其他表達(dá)方式作證。證人作證時,不得使用猜測、推斷或評論性語氣。但是,對于前面對英美法系與大陸法系所闡述的意見證據(jù)的例外情形卻并未提及,目前我國的證據(jù)制度還很不完善,不健全,為此國外的意見證據(jù)規(guī)則對我國還是有很大的借鑒意義與參考價值。筆者提出了幾點意見僅供參考:

(一)放寬普通證人意見證據(jù)的可采性

可以參照美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》關(guān)于普通證人對合理建立在其感覺之上和對清楚理解該證人的證詞,或確定爭議中的事實有益的意見證據(jù)都可以采納,這樣有助于更準(zhǔn)確,更快速的認(rèn)定案件事實,提高訴訟效率。

(二)建立完善的審前鑒定結(jié)論的開示制度,以保證當(dāng)事人能夠有效的完成庭審質(zhì)證的準(zhǔn)備工作

當(dāng)事人自行取得鑒定的,須依法定程序開示,否則不得適用鑒定結(jié)論,未依規(guī)則開示鑒定結(jié)論的,法院可以拒絕當(dāng)事人傳喚鑒定人之申請。

(三)嚴(yán)格執(zhí)行鑒定人出庭原則

我國司法實踐中鑒定人通常不出庭而大多數(shù)是通過提交書面鑒定結(jié)論,由委任鑒定的司法機(jī)關(guān)在法庭上進(jìn)行宣讀,法律也并未明確規(guī)定鑒定人不出庭的法律后果,因此絕大部分鑒定人,尤其是集體鑒定的鑒定人,根本就不出庭作證,這樣導(dǎo)致有疑問也根本得不到澄清。因此必須貫徹落實鑒定人的制度。

(四)鑒定人要接受雙方當(dāng)事人的交叉詢問

無論鑒定人多么有聲望,多么有權(quán)威,其鑒定結(jié)論也并非等于科學(xué)結(jié)論,其也可能出錯,因此鑒定人必須出庭接受交叉詢問,其鑒定結(jié)論才可能成為定案的依據(jù),從而保障事實裁判的公正性。