劉文冬

摘要國際習(xí)慣是國際法最古老的淵源,而且至今仍是國際法的主要淵源之一。本文對國際習(xí)慣的兩個構(gòu)成要素:物質(zhì)要素與心理要素進(jìn)行了分析,以求全面準(zhǔn)確的理解國際習(xí)慣的內(nèi)涵及其發(fā)展趨勢。

關(guān)鍵詞國際習(xí)慣物質(zhì)因素心理因素

中圖分類號:D99文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A文章編號:1009-0592(2009)01-007-03

《國際法院規(guī)約》第38條第1款(丑)項(xiàng):“國際習(xí)慣,作為通例之證明而經(jīng)接受為法律者”。這項(xiàng)規(guī)定受到一些學(xué)者的批評。鄭斌認(rèn)為,《國際法院規(guī)約》第38條第1款(丑)項(xiàng)如果表述為“國際習(xí)慣,為經(jīng)接受為法律的通例所證明者”將更為準(zhǔn)確;因?yàn)榱?xí)慣或國際習(xí)慣法并不是通例的證明,而勿寧是經(jīng)接受為法律的通例提供習(xí)慣法規(guī)則的證明。豍安切洛第指出,準(zhǔn)確的說,是普遍接受的實(shí)踐構(gòu)成了習(xí)慣法,而不是相反。馬克斯基也對該條款的定義持否定態(tài)度,他認(rèn)為,該項(xiàng)撰寫有誤,因?yàn)椴⒎橇?xí)慣構(gòu)成了實(shí)踐的證明,而是普遍的實(shí)踐構(gòu)成了習(xí)慣的證明。

一般認(rèn)為,國際習(xí)慣的產(chǎn)生是由于各國的一般實(shí)踐,即通例被接受為法律的結(jié)果。國際習(xí)慣不是作為通例的證明,而是通例作為國際習(xí)慣的證明?！秶H法院規(guī)約》第38條第1款(丑)項(xiàng)的規(guī)定,是顛倒了國際習(xí)慣與通例的關(guān)系,造成了邏輯的混亂。雖然存在上述的不足,但《國際法院規(guī)約》首次以國際文件的形式給國際習(xí)慣下了定義,并指明了國際習(xí)慣的兩個構(gòu)成要素,即“通例”和“經(jīng)接受為法律”。

國際習(xí)慣是國家在國際實(shí)踐中形成的,具體說它的形成有兩個要素:一是物質(zhì)因素,即各國的一般實(shí)踐;一是心理因素,即法律確信。國際法院在“利比亞/馬耳他大陸架劃界”案中,指出習(xí)慣國際法的實(shí)質(zhì)必須從國家的實(shí)踐和法律確信中去尋找。英國學(xué)者伊恩.布朗利提出國際習(xí)慣的四個構(gòu)成要素:(1)時間的持續(xù)性;(2)做法的一致性、連貫性;(3)做法的一般性;(4)法律及必要的確念。這四個要素中前三個是描述物質(zhì)因素,即各國的一般實(shí)踐。聯(lián)合國國際法委員會專家赫德遜1950年曾在國際法委員會特別報(bào)告中提出國際習(xí)慣法原則和規(guī)則必須具備這樣幾個要素:(1)一些國家的一致做法;(2)在相當(dāng)長一段時間內(nèi)對這種做法的持續(xù)或重復(fù);(3)一致認(rèn)為這種做法是為現(xiàn)行國際法所要求的或是與現(xiàn)行國際法相符合的觀念;(4)其他國家對這種做法的一致默認(rèn)。伊恩.布朗利和赫德遜的四要素只是對通說兩要素的拆解,并無實(shí)質(zhì)的區(qū)別。

一、物質(zhì)因素

物質(zhì)因素即國際慣例或一般國際實(shí)踐的形成。國際慣例是國家實(shí)踐的產(chǎn)物,是許多國家在相當(dāng)長的時間內(nèi)反復(fù)和前后一致的實(shí)踐。國家實(shí)踐僅僅是指國家的具體行為還是也包括國家的言論,這是個有爭議的問題。阿蘭吉奧·雷茲教授指出:“如果國家的一種陳述沒有伴隨或跟隨著實(shí)際的實(shí)踐……就不是作為習(xí)慣法的實(shí)踐因素,只能是沒有拘束力的陳述?！必R在國際法院審理的“英挪漁業(yè)案”中,里德法官發(fā)表的不同意見認(rèn)為:“國家對海洋區(qū)域所提出的權(quán)利主張除非曾經(jīng)對外國船舶實(shí)際執(zhí)行過,不能確立習(xí)慣法規(guī)則?！必S

瑟爾衛(wèi)博士在《國際習(xí)慣法及其編纂》中表達(dá)了與里德法官相似的觀點(diǎn):國家代表在會議討論過程中,“對其利益”的權(quán)衡多于純粹對理論規(guī)則的接受的權(quán)衡,同時對利益的權(quán)衡大大多于對這一規(guī)則的確認(rèn)……國家可以盡可能地提出其權(quán)利主張;但是有助于習(xí)慣的形成的國家實(shí)踐必須總是某一具體爭端或潛在爭端。僅僅抽象地主張法律權(quán)利或法律規(guī)則不是國家實(shí)踐的行為……但這些主張可作為國家實(shí)踐和法律確信的補(bǔ)充依據(jù)。

反對上述觀點(diǎn)的學(xué)者主張國家實(shí)踐不僅包括國家的具體行為還包括國家的言論。英國學(xué)者伊恩·布朗利認(rèn)為:適當(dāng)作出的國家關(guān)于法律問題的陳述構(gòu)成實(shí)踐。當(dāng)國際法委員會或其他機(jī)關(guān)的問卷調(diào)查被國家認(rèn)真考慮之后并作出回答,如果說這些問卷僅僅是一堆紙,我認(rèn)為那是與一般常識相悖的。英國學(xué)者阿庫斯特也認(rèn)為:“比較正確的意見似乎是,國家的實(shí)踐不僅包括國家所做的而且包括國家所說的?！薄秺W本海國際法》也贊成對國家實(shí)踐做廣義的理解,“各國實(shí)踐不僅包括各國彼此的對外行為,而且也為各國國內(nèi)立法、司法判決、外交文書、內(nèi)部政府備忘錄和部長們在國會和其他地方的聲明等內(nèi)部事項(xiàng)所證明”。

筆者認(rèn)為對國家實(shí)踐應(yīng)做廣義的理解,它既包括國家的具體行為也包括國家的言論。國際法院在審理“英挪漁業(yè)案”中就支持了這種廣義的觀點(diǎn)。十四名法官中有十人都援引國家對海洋區(qū)域所提出的權(quán)利主張來證明存在習(xí)慣法規(guī)則,而不考慮這些權(quán)利主張是否曾經(jīng)執(zhí)行。但是必須明確的是國家的“行為實(shí)踐”比“口頭實(shí)踐”更重要。丹尼倫克認(rèn)為國家在實(shí)際國際關(guān)系中的作為或不作為比他們口頭上所講的行為準(zhǔn)則更可靠,這樣產(chǎn)生的習(xí)慣也更可能獲得遵守。

國家實(shí)踐是否包括不作為,這也是個引起爭論的問題。1927年巴德萬教授在以“荷花號”案法國代表的身份出席常設(shè)國際法院時,提出:“各國所遵守的不追究被控在公海上引起船舶碰撞的外國公民這一習(xí)慣,乃是國際法的習(xí)慣規(guī)范?！彼J(rèn)為各國的這種不作為在實(shí)踐中為默示同意船旗國對公海上的船舶碰撞實(shí)行專屬管轄權(quán)。土耳其的代表和法官尼阿爾塔米拉等人則提出相反的意見,他們斷言,不作為的舉動并不創(chuàng)造國際法的習(xí)慣規(guī)范。常設(shè)國際法院在判決中指出:“即使在已報(bào)告的案例中很少有司法判決足以在事實(shí)上證明法國政府的代理人所認(rèn)為的那些情況,這僅僅表明各國在實(shí)踐中不進(jìn)行刑事程序,而不表明它們承認(rèn)自己有義務(wù)這樣做;因?yàn)?只有這種不作為是依據(jù)它們感到有義務(wù)的不作為,才可能說有一項(xiàng)國際習(xí)慣法。”法院并沒有否定不作為可以構(gòu)成國家實(shí)踐,只是強(qiáng)調(diào)單純的不作為而沒有“法律確念”是不能形成一項(xiàng)國際習(xí)慣法的。

很多國際習(xí)慣法規(guī)則規(guī)定的是不作為的義務(wù),例如政治犯不引渡原則、不干涉內(nèi)政原則等,在證明這些規(guī)則存在時,國家的不作為就有十分重要的作用。國家的不作為或沉默,可能是表示默示同意,也可能是對有關(guān)國家實(shí)踐沒有興趣或沒有利害關(guān)系,還可能是迫于有關(guān)國家的壓力而敢怒不敢言。對于國家的不作為武斷地認(rèn)定為默示同意是不妥的。正如一位德國學(xué)者所言“由于沉默不等于直接的接受,因此只有在善意的情況下,且對沉默不可能作出其他解釋時,才能認(rèn)為是默認(rèn)?！必X所以我們在承認(rèn)國家的不作為的實(shí)踐也有形成國際習(xí)慣的可能性的同時,必須認(rèn)識到國家的不作為必須結(jié)合法律確念這一心理因素進(jìn)行甄別判斷才更為準(zhǔn)確。

國家實(shí)踐形成國際慣例需要具備三個條件:時間性、連續(xù)性和一般性。

(一)時間性

在傳統(tǒng)國際法中,國際慣例的形成需要很長時間,公海自由原則17世紀(jì)提出,直到19世紀(jì)才成為獲得公認(rèn)的國際習(xí)慣法規(guī)則。而外空自由原則在20世紀(jì)50年代人類進(jìn)入外空活動后不久就形成了。從趨勢上看,國際習(xí)慣法形成的時間越來越短。國際法院在1969年的北海大陸架案中,提出不能因?yàn)闀r間的短暫而不能形成新的國際習(xí)慣規(guī)則。僅僅一個短時間的過程不一定會妨礙或者其本身不一定會妨礙在原來純粹為協(xié)定規(guī)則的基礎(chǔ)上形成一項(xiàng)新的國際習(xí)慣法規(guī)則。布朗利教授提出:“長時間的實(shí)踐并無必要(更不需要古老的實(shí)踐),有關(guān)領(lǐng)空和大陸架的規(guī)則就是從相當(dāng)快的成熟做法中產(chǎn)生的?！?/p>

為什么國際習(xí)慣形成的時間縮短了?

第一,當(dāng)今交通、通信手段的迅猛發(fā)展和廣泛運(yùn)用,使得國家相互交往的時空距離被縮小了,交往的頻率加快了,相應(yīng)形成習(xí)慣的時間就大大縮短了。英國學(xué)者蒂莫西·希利爾提出:“隨著國際間通訊水平的提高,時間要素就不那么重要了。要評價一個國家對已提出規(guī)則的反應(yīng),現(xiàn)在就比過去容易得多了?！必Z

第二,各國利益重合領(lǐng)域的擴(kuò)大,使各國采取共同實(shí)踐的可能性增加了。雖然各國利益千差萬別,但是相對于傳統(tǒng)國際社會,國家間的共同利益是不斷增加的,出現(xiàn)了“你中有我,我中有你”、“一榮俱榮,一損俱損”的利益交互重合的狀態(tài)。諸如環(huán)境污染、人口猛增、毒品泛濫、核武器擴(kuò)散、恐怖主義等全球性的問題需要各國共同解決。在處理這些國際問題時,各國的利益是緊密地連成一體。歷史經(jīng)驗(yàn)表明,國家間利益一致就容易形成共識,而利益分歧則需要漫漫磨合。因此當(dāng)今世界各國在面對一系列全球性的問題時,由于存在共同的利益,所以短期內(nèi)就可以形成共識并采取一致的國家實(shí)踐。

第三,國際組織對國際習(xí)慣形成的積極推動作用。如聯(lián)合國大會于1947年設(shè)立的旨在促進(jìn)國際法的逐步發(fā)展及編纂的國際法委員會,就各國慣例尚未充分發(fā)展成法律的各項(xiàng)主題,所擬訂的公約草案,有力促進(jìn)并加速了國際習(xí)慣的形成過程。《奧本海國際法》指出:“在某種限度內(nèi),國際組織作為國際生活的一個因素有助于使習(xí)慣法較快地適應(yīng)國際社會的發(fā)展需要。除國際組織作為國際法的可能產(chǎn)生的淵源的任何較直接作用之外,在國際組織內(nèi)所發(fā)展和表現(xiàn)的實(shí)踐的集中性以及國際組織本身的集體決定和活動可能是在這些國際組織的業(yè)務(wù)領(lǐng)域內(nèi)被接受為法律的一般實(shí)踐的有價值的證據(jù)。”

(二)一致性

各國的實(shí)踐應(yīng)保持一致性,連續(xù)性。各國的實(shí)踐如果是混亂的甚至是相互沖突的,就不可能形成國際慣例。

國際法院在“庇護(hù)權(quán)案”中指出:“依賴于一項(xiàng)習(xí)慣的當(dāng)事國……必須證明該項(xiàng)習(xí)慣是以這樣的方式確立的,即:它已經(jīng)對另一當(dāng)事國具有約束力……所援引的規(guī)則……與有關(guān)各國不間斷的和始終如一的通例一致,并且這種通例是庇護(hù)權(quán)給予國應(yīng)享有的權(quán)利和領(lǐng)土所屬國應(yīng)盡的義務(wù)的表達(dá)。”法院認(rèn)為國際習(xí)慣是建立在“有關(guān)各國不間斷的和始終如一的通例”的基礎(chǔ)上的。而在“庇護(hù)權(quán)案”中,“法院所了解到的各種事實(shí),在行使外交庇護(hù)權(quán)方面以及從不同場合所表達(dá)的官方立場來看,暴露出的是很多的不確定和矛盾、很大的波動和不一致;在涉及庇護(hù)權(quán)公約的快速繼承過程中一直反映出極大的不一致,一些國家批準(zhǔn)了,而另一些國家拒絕了;而且這方面的實(shí)踐很大程度上受到各種不同情形下政治權(quán)術(shù)因素的影響。因此,不可能從中識別出作為法律接受的不間斷的和始終如一的通例”。

各國的實(shí)踐應(yīng)保持一致性。那么實(shí)踐在多大程度上必須保持一致?是否要求完全的一致?如果參與實(shí)踐國家的行為存在某些差異,這種差異是否會阻礙國際習(xí)慣的發(fā)展和成熟?伊恩·布朗利教授指出:“不需要完全的一致性,而是要求實(shí)質(zhì)上的一致性。”豛這種“實(shí)質(zhì)上的一致性”是屬于法庭在裁判案件時的自由裁量權(quán)。對“實(shí)質(zhì)上的一致性”的要求是國際習(xí)慣形成過程中的一個不確定因素。國際習(xí)慣一般是建立在孤立的、分散的、沒有事先協(xié)調(diào)的國家實(shí)踐基礎(chǔ)之上的,所以對于實(shí)踐的一致性不應(yīng)過于苛求。事實(shí)上國際習(xí)慣一般都是建立在并非完全一致的國家實(shí)踐的基礎(chǔ)之上的,所以習(xí)慣的內(nèi)容相對于條約是不精確的。

(三)一般性

一般性并不等于普遍性,并不是要求所有國家都普遍參與,而是說參與一項(xiàng)國際習(xí)慣規(guī)則形成的國家應(yīng)具有廣泛性。個別國家的實(shí)踐即使是長時間的一致的反復(fù)進(jìn)行的實(shí)踐也不能形成國際習(xí)慣。如一些大國或單獨(dú)或集體進(jìn)行的“人道主義干涉”,由于相當(dāng)多的國際社會成員的反對,就不能形成為國際習(xí)慣規(guī)則。

至于有多少國家參與一項(xiàng)國際習(xí)慣規(guī)則的形成才算具有一般性,這是個相對的問題。具體每一項(xiàng)國家實(shí)踐而言,參與者與反對此類實(shí)踐的國家的數(shù)量對比是一個考察國家實(shí)踐是否具有一般性的重要因素。參與實(shí)踐的國家如果在數(shù)量上并不占有絕對優(yōu)勢,那么參與國是否具有代表性就是一關(guān)鍵性的因素。截至2005年12月31日世界各國死刑存廢情況:保留死刑的國家為65個;徹底廢除死刑的國家為85個(無論在和平時期或戰(zhàn)時對所有罪行都廢除死刑的國家,被視為徹底廢除死刑的國家);僅對普通罪行廢除死刑的國家為12個(被認(rèn)為對普通罪行廢除死刑的國家,是對和平時期犯下的所有普通罪行廢除死刑的國家。在這些國家中,只在特殊情況下才保留死刑,如發(fā)生在戰(zhàn)時可適用死刑的軍事犯罪、叛國或武裝叛亂等危害國家罪外。);事實(shí)上廢除死刑的國家為34個(雖保留對普通罪的死刑,但在過去十年或更長時間內(nèi)未處決任何人的國家,被視為事實(shí)上廢除死刑的國家)。廢除死刑已經(jīng)成為國際慣例嗎?答案是否定的。廢除死刑的國家實(shí)踐不具有一般性。盡管廢除死刑的國家占全球國家總數(shù)的60%,但是并不具有廣泛的代表性,很多有影響力的國家還沒有廢除死刑。如安理會常任理事國中的美國、中國仍保留死刑;世界上人口最多的四個國家中國、印度、美國和印度尼西亞沒有廢除死刑。

一般認(rèn)為,利益相關(guān)國家的參與比其他國家的參與更具有意義,如在海洋法的習(xí)慣規(guī)則形成過程中,沿海國的參與要比內(nèi)陸國的參與更為重要。還有一些學(xué)者認(rèn)為,大國相對于小國,對習(xí)慣法的形成發(fā)揮更大的作用。從國際法的發(fā)展歷史上看確實(shí)如此。傳統(tǒng)的習(xí)慣法規(guī)則是“歐洲中心主義”的產(chǎn)物。在現(xiàn)代國際習(xí)慣法的形成中,大國也發(fā)揮著主導(dǎo)作用,最突出的例子是外層空間法律制度的確立。蘇聯(lián)、美國等超級大國在外層空間的國家實(shí)踐,迅速的形成了有關(guān)外空活動的習(xí)慣法規(guī)則。但如果認(rèn)為習(xí)慣法完全是大國的創(chuàng)造物,就未免偏頗了。二次世界大戰(zhàn)后隨著一大批亞非國家的獨(dú)立,國際政治格局發(fā)生了重大變化,中小國家在國際事務(wù)中發(fā)揮著越來越重要的作用。海洋法中一些新的習(xí)慣法規(guī)則的形成,如200海里的專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)制度,就是廣大中小國家共同實(shí)踐的結(jié)果。中小國家在習(xí)慣法規(guī)則的形成過程中發(fā)揮積極作用正是國際關(guān)系民主化的反應(yīng),也符合世界多極化的發(fā)展趨勢。(下轉(zhuǎn)第18頁)(上接第8頁)

二、心理因素

心理因素即法律確信或法律確念。一些學(xué)者把法律確信理解為法律義務(wù)感,如日本學(xué)者佐分晴夫認(rèn)為:“法律確信是指某一行為被視為國家的法律義務(wù)的國家信念。”豜曾令良也認(rèn)為:“所謂法律確念,是指各國主觀上有法律義務(wù)感,認(rèn)為必須依照特定的通例行事?！必^上述定義是以一切國際法規(guī)則都是義務(wù)性規(guī)則為前提的,并不適用于授權(quán)性規(guī)則。法律確信就是確信某慣例為法律。對義務(wù)性規(guī)則而言是確信遵守某慣例是國際法的義務(wù)要求;對授權(quán)性規(guī)則而言是確信依慣例而行是國際法賦予的權(quán)利。

有的學(xué)者認(rèn)為“法律確信”是多余的,只要國際慣例本身就足以確立國際習(xí)慣規(guī)則。如凱爾森認(rèn)為法律確信是掩飾法官創(chuàng)造權(quán)利的一種虛構(gòu)。這種認(rèn)識是片面的,因?yàn)楦鲊L期確定的實(shí)踐可能是習(xí)慣規(guī)則的體現(xiàn),也可能國際道德或國際禮讓的體現(xiàn)。正如伊恩·布朗利所說:“法律義務(wù)感,與禮讓動機(jī)、公平動機(jī)或道德動機(jī)不同,是很實(shí)在的,而且國家的實(shí)踐承認(rèn)義務(wù)與通例之間的區(qū)別?！?/p>

“法律確信”在多個著名的判例中得到了支持。國際法院在“北海大陸架案”中指出:“有許多國際行為,例如在禮節(jié)和禮儀的領(lǐng)域內(nèi),都是幾乎毫無例外進(jìn)行的,但是,它們的動機(jī)只是考慮到禮讓、方便或傳統(tǒng),而不含有任何法律義務(wù)的意思”。缺乏“法律確信”就不能形成習(xí)慣。國際法院在“對尼加拉瓜進(jìn)行軍事和準(zhǔn)軍事行動案”中提出:“要形成一項(xiàng)新的習(xí)慣國際法規(guī)則,有關(guān)的行為不僅必須足以構(gòu)成一種確定的做法,而且必須有法律確信相隨?！?/p>

法律確信存在與否對于區(qū)分國際習(xí)慣與國際道德、國際禮讓具有十分重要的意義,但證明起來卻并不容易。巴克斯特認(rèn)為要證明國家行為背后的主觀動機(jī)是困難的,甚至可以說是不可能的,因?yàn)閲以谧约旱膶?shí)踐中通常不會提及法律義務(wù)或責(zé)任,而往往只在評論或反對其他國家的實(shí)踐時才提到它們。豟柳炳華也認(rèn)為:“現(xiàn)在在國家行為中,法律因素和政治因素復(fù)雜地糾纏在一起,證明先例的重復(fù)出于法律義務(wù)是很微妙的問題?！必a

伊恩·布朗利在總結(jié)國際法院的實(shí)踐后指出:“在很多案件中,國際法院愿意在一般實(shí)踐、或文字表述的合意、或國際法院或其他法庭先前判決之依據(jù)的基礎(chǔ)上,推定法律確念的存在。但是,在少數(shù)而重要的案件中,國際法院采用更為嚴(yán)格的方法,要求在國家的實(shí)踐中就有關(guān)規(guī)則的承認(rèn)和效力尋找更為確定的依據(jù)。方法的選擇似乎取決于有關(guān)問題的性質(zhì)(即:有關(guān)法律的狀態(tài)可能是爭論的根本點(diǎn))以及國際法院的酌情處理?！必b

國際法院認(rèn)定法律確念的存在,一般是采取推定的辦法,只要物質(zhì)因素具備了,就推定心理因素也存在。這意味著國家實(shí)踐的證據(jù)與國家法律確信的證據(jù)是相同的。