宮 宇

摘要:網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展催生了一系列的新的網(wǎng)絡(luò)行為對現(xiàn)有的法律制度產(chǎn)生了極大的挑戰(zhàn)。競價(jià)排名制度運(yùn)用于搜索引擎,作為一種新的營銷模式在發(fā)揮其巨大作用的同時(shí),也暴露了一些弊端。競價(jià)排名的廣告性質(zhì)以及搜索引擎作為廣告發(fā)布者所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任在現(xiàn)行法律中并沒有得到有效體現(xiàn)。同時(shí),我國的搜索引擎服務(wù)商還存在著濫用市場支配地位的壟斷行為。這些由于網(wǎng)絡(luò)發(fā)展產(chǎn)生的新問題都亟待制度上的解決。

關(guān)鍵詞:競價(jià)排名;廣告法;壟斷行為

中圖分類號(hào):DF5文獻(xiàn)標(biāo)志碼:A文章編號(hào):1673-291X(2009)17-0122-02

一、競價(jià)排名的背景

競價(jià)排名(又稱關(guān)鍵字廣告)是一種按效果付費(fèi)的網(wǎng)絡(luò)推廣方式。自從Overture最先創(chuàng)造并應(yīng)用了關(guān)鍵字廣告競價(jià)拍賣的盈利模式之后,搜索引擎徹底解決了只有用戶而沒有客戶的問題。競價(jià)排名的營銷方式由百度在國內(nèi)率先推出,之后包括谷歌、雅虎在內(nèi)的國內(nèi)著名搜索引擎網(wǎng)站全部使用了競價(jià)排名的營銷模式,其中百度的競價(jià)排名收入已經(jīng)達(dá)到了其總收入的90%以上。企業(yè)在購買競價(jià)排名服務(wù)之后通過注冊一定數(shù)量的關(guān)鍵詞,其推廣信息就會(huì)率先出線在網(wǎng)民相應(yīng)的搜索結(jié)果中。每吸引一個(gè)潛在的客戶訪問,企業(yè)只需為此支付最低3毛錢的費(fèi)用。競價(jià)排名的優(yōu)勢在于參與競價(jià)排名的企業(yè)通過把自己的信息排在顯著的頁面上而達(dá)到“讓客戶找到你”的效果。搜索引擎實(shí)現(xiàn)了對客戶的自然分流,使客戶和企業(yè)之間形成一種互動(dòng),擺脫了傳統(tǒng)電視、報(bào)紙廣告的一對多的形式,更加有針對性的向有需要的客戶推廣自己的產(chǎn)品。同時(shí),競價(jià)排名的價(jià)格相對于電視的黃金時(shí)段、報(bào)紙的顯著版面來說價(jià)格更加低廉。隨著網(wǎng)絡(luò)發(fā)展及網(wǎng)民數(shù)量的增多,更多的中小企業(yè)認(rèn)識(shí)到網(wǎng)絡(luò)對于自我發(fā)展的重要性并開始參與到競價(jià)排名當(dāng)中來。競價(jià)排名制度應(yīng)用于搜索引擎一度被業(yè)界譽(yù)為中小企業(yè)發(fā)展的利器,創(chuàng)造了包括淘寶網(wǎng)在內(nèi)的一個(gè)又一個(gè)的輝煌業(yè)績。2005年5月,信息產(chǎn)業(yè)部下屬評測機(jī)構(gòu)賽迪評測發(fā)布的《中國網(wǎng)絡(luò)營銷服務(wù)市場狀況調(diào)研報(bào)告》指出,目前在國內(nèi)發(fā)達(dá)地區(qū),已有80.97%的企業(yè)使用過網(wǎng)絡(luò)營銷服務(wù),有50.14%企業(yè)已經(jīng)購買或打算購買百度競價(jià)排名服務(wù)。然而就是這種經(jīng)濟(jì)有效的營銷模式卻在今年的三鹿奶粉事件中被牽扯出來,百度被卷入巨大的道德漩渦之中,競價(jià)排名制度的商業(yè)模式也開始受到質(zhì)疑。

二、競價(jià)排名的相關(guān)法律問題

(一)競價(jià)排名的廣告性質(zhì)

《廣告法》第2條對于廣告有明確的界定:廣告是指商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者承擔(dān)費(fèi)用,通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務(wù)的商業(yè)廣告。可見,某信息是否可以成為廣告的關(guān)鍵在于其主體、方式、目的是否符合廣告法的相關(guān)規(guī)定。競價(jià)排名是生產(chǎn)者或銷售者承擔(dān)費(fèi)用,通過把自己的信息放在搜索結(jié)果頁面的顯著位置獲得更多點(diǎn)擊率的方式宣傳自己的商品達(dá)到提高盈利的目的。企業(yè)網(wǎng)站在搜索引擎結(jié)果中的排名極大地影響了企業(yè)被潛在客戶發(fā)現(xiàn)的機(jī)會(huì)。排名越靠前,其被發(fā)現(xiàn)的機(jī)會(huì)越大。知名搜索引擎Prospect有報(bào)告顯示:在美國超過80%的網(wǎng)絡(luò)用戶不會(huì)查看搜索結(jié)果第三頁以后的結(jié)果。更為重要的是人們往往對排名靠前的企業(yè)更加信任,因?yàn)樗麄兛瓷先ジ袑?shí)力和經(jīng)營活力。因此,競價(jià)排名作為一種廣告行為的性質(zhì)也就變得更加明顯。

(二)搜索引擎的廣告發(fā)布者地位

廣告發(fā)布者,是指為廣告主或者廣告主委托的廣告經(jīng)營者發(fā)布廣告的法人或其他經(jīng)濟(jì)組織。一旦競價(jià)排名的廣告性質(zhì)得以認(rèn)定,作為競價(jià)排名業(yè)務(wù)提供者的搜索引擎網(wǎng)站也就當(dāng)然的被確定為廣告發(fā)布者,其行為理應(yīng)受到《廣告法》的制約。但問題的關(guān)鍵在于搜索引擎作為廣告發(fā)布者能否承擔(dān)廣告法所規(guī)定的廣告發(fā)布者的責(zé)任。顯然要求搜索引擎對于其搜索結(jié)果頁面中的所有鏈接盡到廣告發(fā)布者的責(zé)任,即依照法律、行政法規(guī)查驗(yàn)有關(guān)證明文件、核實(shí)廣告內(nèi)容的責(zé)任是不現(xiàn)實(shí)的。《廣告法》所規(guī)定的廣告發(fā)布者還僅僅局限于電視、報(bào)紙等傳統(tǒng)廣告形式,對于搜索引擎這一新型廣告發(fā)布者的問題顯然缺乏規(guī)制。

(三)競價(jià)排名的隱性廣告問題

《廣告法》第13條規(guī)定,廣告應(yīng)當(dāng)具有可識(shí)別性,能夠使消費(fèi)者辨明其為廣告。大眾傳播媒介不得以新聞報(bào)道形式發(fā)布廣告。通過大眾傳播媒介發(fā)布的廣告應(yīng)當(dāng)有廣告標(biāo)記,與其他非廣告信息相區(qū)別,不得使消費(fèi)者產(chǎn)生誤解。由此可見,符合法律規(guī)定的廣告首先要讓消費(fèi)者知曉自己是一個(gè)廣告,而競價(jià)排名形式卻恰恰違反了《廣告法》的這一規(guī)定。以百度為例。百度的使用者在鍵入某一關(guān)鍵詞之后會(huì)在百度的搜索結(jié)果頁面上發(fā)現(xiàn)很多與自己的關(guān)鍵字有關(guān)的鏈接,其中自己鍵入的關(guān)鍵字被用紅色顯著地突出出來。在第一頁最前面的網(wǎng)站往往是參與了競價(jià)排名的網(wǎng)站,他們與沒有參加競價(jià)排名的網(wǎng)站混在一起,并且沒有任何標(biāo)記。這使得大多數(shù)使用者不能夠區(qū)分出現(xiàn)在搜索結(jié)果中的鏈接哪些是真正與自己查找的東西有最密切關(guān)聯(lián)的,哪些僅僅是因?yàn)楦顿M(fèi)的原因而進(jìn)行的廣告宣傳。

這種隱性廣告帶來的危害是巨大的。

首先,它對普通的網(wǎng)絡(luò)使用者使用搜索引擎帶來了相當(dāng)?shù)牟槐?。筆者嘗試性的使用百度搜索了以下關(guān)鍵詞:經(jīng)濟(jì)法、政法、牛奶。出現(xiàn)在搜索頁面的第一個(gè)鏈接分別是:購買《經(jīng)濟(jì)法》到當(dāng)當(dāng)網(wǎng),全場免運(yùn)費(fèi);購買《政法》到當(dāng)當(dāng)網(wǎng),正版低價(jià);特侖蘇牛奶,值得你一生鐘愛的牛奶。這三個(gè)帶有明顯廣告性質(zhì)的鏈接對于一般的搜索引擎使用者來說并沒有幫助其實(shí)現(xiàn)原本使用搜索引擎的目的,但卻給網(wǎng)絡(luò)使用者留下了相關(guān)商品的印象,達(dá)到了廣告宣傳的效果。

其次,它使得消費(fèi)者的信賴?yán)媸艿綋p害。由于競價(jià)排名是以付費(fèi)多少為標(biāo)準(zhǔn)來決定其排名的一種營銷模式,搜索結(jié)果摻雜了太多的商業(yè)因素,越來越少地關(guān)注使用者的使用目的。這很有可能使得原本相關(guān)度不高的網(wǎng)站信息排名靠前而讓相關(guān)度高的網(wǎng)站靠后。這將會(huì)在一定程度上使結(jié)果集合的相關(guān)度失真,從而影響用戶對檢索結(jié)果中所含信息的準(zhǔn)確判斷與獲取。收費(fèi)排名打破了一般按一定程序排名的規(guī)則,使得搜索結(jié)果有失公正性,甚至可能帶來信息垃圾。一般網(wǎng)絡(luò)使用者并不懂得搜索引擎競價(jià)排名的規(guī)則,往往單純的以為排名靠前的網(wǎng)站就一定是有更高聲譽(yù)及其提供的不管是商品、服務(wù)還是信息都是更好的。競價(jià)排名的做法無疑是利用了普通網(wǎng)民的合理期待,達(dá)到為商家進(jìn)行廣告宣傳的目的。搜索引擎網(wǎng)站的這種做法不僅傷害了普通網(wǎng)絡(luò)使用者的信賴?yán)?也在三鹿奶粉等一系列類似事件發(fā)生后受到了強(qiáng)烈的道德譴責(zé)。

(四)競價(jià)排名有關(guān)的反壟斷問題

搜索引擎的競價(jià)排名不僅僅為商家提供了一個(gè)“質(zhì)優(yōu)價(jià)廉”的網(wǎng)絡(luò)廣告發(fā)布平臺(tái),也為自己創(chuàng)造了一個(gè)最主要的利益增長點(diǎn)。為保證自己的利潤獲得,有些搜索引擎甚至公然屏蔽那些沒有參與競價(jià)排名的網(wǎng)站。搜索引擎的這種做法不僅僅使相關(guān)的網(wǎng)站失去了與同類經(jīng)營者同等競爭的機(jī)會(huì),也使得消費(fèi)者得到的搜索結(jié)果產(chǎn)生了更大程度上的失真。由于百度、谷歌、雅虎三大搜索引擎網(wǎng)站占據(jù)了國內(nèi)相關(guān)市場的絕大部分份額,尤其是百度,作為全球最大的中文搜索網(wǎng)站,其屏蔽一些網(wǎng)站和網(wǎng)頁的行為顯然是一種濫用市場支配地位的行為,違反了反壟斷法的相關(guān)規(guī)定。

三、競價(jià)排名的問題解決

(一)競價(jià)排名的技術(shù)性改良

競價(jià)排名作為搜索引擎服務(wù)商的主要利潤來源,要求其放棄這種營銷模式顯然是不現(xiàn)實(shí)的。在保留競價(jià)排名的同時(shí)避免使用者的種種不便所需要的僅僅是技術(shù)上的改良。搜索引擎網(wǎng)站只要在自己的搜索結(jié)果中開辟一塊合理空間給參與競價(jià)排名的商家,并且在這個(gè)區(qū)域注明其廣告的性質(zhì),就能夠滿足《廣告法》規(guī)定的廣告需以明示的方式是消費(fèi)者能夠辨明的要求。值得注意的是,雖然現(xiàn)在的百度、谷歌等搜索引擎網(wǎng)站已經(jīng)采用這種方法,但并沒有同時(shí)去除在正常搜索結(jié)果中的關(guān)鍵字廣告,其行為仍然是對普通網(wǎng)絡(luò)使用者的傷害和對《廣告法》的違反。

(二)競價(jià)排名的法律規(guī)制

對于搜索引擎競價(jià)排名問題的爭論源于法律對其的規(guī)制不夠。我國《廣告法》于1994年通過,1995年正式施行。其對于廣告行為、主體、責(zé)任等方面的規(guī)制仍僅僅停留在傳統(tǒng)廣告的層面上。對于新興的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的廣告行為以及相關(guān)主體的認(rèn)定、責(zé)任承擔(dān)的問題沒有任何規(guī)定,從現(xiàn)有條文中也很難推出具體的結(jié)論。這就使得搜索引擎服務(wù)提供商的行為無法可依,也沒有明確的規(guī)定對其進(jìn)行約束和制裁。因此有必要對網(wǎng)絡(luò)廣告尤其是搜索引擎的競價(jià)排名問題進(jìn)行相應(yīng)的規(guī)制,具體規(guī)定搜索引擎服務(wù)提供商發(fā)布廣告的方式、其對于參與競價(jià)排名商家的資格審查責(zé)任以及一旦出現(xiàn)虛假廣告時(shí)其所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任等問題。同時(shí),有鑒于現(xiàn)存的搜索引擎的壟斷問題,建議對搜索引擎服務(wù)商的行為進(jìn)行嚴(yán)格控制。禁止其對某些網(wǎng)站或網(wǎng)頁的屏蔽行為,要求其在正常的搜索結(jié)果頁面中嚴(yán)格按照既定程序來進(jìn)行鏈接的排序。

(三)搜索引擎的社會(huì)責(zé)任

隨著門戶時(shí)代的結(jié)束和搜索引擎時(shí)代的開始,搜索引擎作為網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下普通網(wǎng)民使用的最多的也是最佳搜索工具必然負(fù)擔(dān)著更加重大的社會(huì)責(zé)任。在中國這樣的百度搜索一家獨(dú)大的情況下,雖然其在性質(zhì)上并不屬于特殊企業(yè),也沒有任何國家許可的特權(quán),但它對市場的支配性地位已經(jīng)決定了作為市場絕對占有率的擁有者,百度不應(yīng)該僅僅把眼光放在自己公司的盈利上,而是應(yīng)該更多的關(guān)注自己提供的服務(wù)對于公眾的影響,以及這種服務(wù)所應(yīng)該附帶的社會(huì)責(zé)任。

經(jīng)濟(jì)法的產(chǎn)生一定程度上源于市場失靈,而用于彌補(bǔ)市場失靈的政府干預(yù)、經(jīng)濟(jì)立法卻也存在著自身的局限性。由于政府的非效率性,政府干預(yù)存在著固有的政府能力缺陷、干預(yù)成本界限以及政府本身的偏向性等特點(diǎn)。這種政府失靈的狀態(tài)要求市場經(jīng)營主體進(jìn)行自我約束來達(dá)到整體社會(huì)效益的實(shí)現(xiàn)。“徒善不足以為政,徒法不足以自行?！比缤Z斯所言:“一個(gè)有效率的自由市場制度除了需要一個(gè)有效的產(chǎn)權(quán)和法律制度的配合外,還需要誠實(shí)、正直、合作、公平、正義等方面有良好道德的人去操作這個(gè)市場。”

競價(jià)排名的營銷模式雖然給不少中小企業(yè)創(chuàng)造了商機(jī),但這種營銷模式的背后卻隱藏著巨大的制度漏洞。競價(jià)排名作為一種網(wǎng)絡(luò)廣告的新形式不僅應(yīng)該在法律規(guī)范上對其進(jìn)行明確的規(guī)定,而且應(yīng)該在競價(jià)排名的技術(shù)上進(jìn)行適當(dāng)?shù)母倪M(jìn)。同時(shí),對搜索引擎服務(wù)提供者適當(dāng)?shù)淖晕蚁拗埔彩钦加兄涞匚坏钠髽I(yè)所應(yīng)盡到的社會(huì)責(zé)任。