王慶艷

摘要近年來,治安承包作為一種新興的的治安管理模式正在改變傳統(tǒng)的政府職能運(yùn)行機(jī)制。目前,關(guān)于治安能否承包實(shí)質(zhì)上就是關(guān)于政府職能合同外包有沒有邊界以及如何判斷的問題。本文認(rèn)為基于政府職能的本質(zhì),政府職能合同外包是有邊界的。

關(guān)鍵詞政府職能合同外包邊界治安承包

中圖分類號(hào):D922.1文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A文章編號(hào):1009-0592(2009)05-185-02

政府職能合同外包是民營(yíng)化的主要方式之一,它在公共行政領(lǐng)域已不是新鮮事了。我國(guó)行政體制改革所主張的“小政府,大社會(huì)”的實(shí)現(xiàn)手段之一,就是將可由社會(huì)承擔(dān)的職能承包出去,給政府“瘦身”。政府從劃漿的角角色轉(zhuǎn)變到掌陀的角色。隨著改革的不斷向前發(fā)展,政府職能合同外包的范圍越來越大,不僅街道清潔,垃圾處理等服務(wù)性行政被外包出去,連治安管理權(quán),收費(fèi)權(quán)等傳統(tǒng)的秩序行政也被承包出去。對(duì)于“治安承包”,1996年,山東泰安市農(nóng)村就曾初步嘗試,退伍軍人周廣以每年10800元的價(jià)格承包下該市下官莊村治安,而成為中國(guó)“治安承包”第一人。隨后,“治安承包”之風(fēng)陸續(xù)蔓延到河南,吉林,內(nèi)蒙古,浙江,廣東等地。治安承包的內(nèi)容逐步擴(kuò)大到一部分治安管理權(quán)如寧波余姚市牟山鎮(zhèn)從2005年就開始推行治安承包責(zé)任制,將治安巡邏以及村內(nèi)的私房出租管理,暫住人口登記等管理權(quán)一并承包。

“治安承包”是指將某一特定區(qū)域的治安防范任務(wù)和一部分管理任務(wù)有償承包給某個(gè)人或 某一組織,承包人組織人員開展巡防工作等,相關(guān)政府部門根據(jù)區(qū)域內(nèi)的刑事案發(fā)數(shù)量和承包人扎獲的犯罪嫌疑人數(shù)等指標(biāo)對(duì)承包者進(jìn)行考核獎(jiǎng)懲的社會(huì)安全管理模式。近年來,全國(guó)很多地方先后實(shí)行了治安承包的做法,但理論界與實(shí)務(wù)界對(duì)其褒貶不一。支持者認(rèn)為,考慮到社會(huì)治安形勢(shì)嚴(yán)峻的現(xiàn)實(shí)和公共管理市場(chǎng)化社會(huì)化帶來的機(jī)會(huì),治安承包能夠有效的緩解警力不足,維護(hù)社會(huì)治安。反對(duì)者則認(rèn)為,治安管理權(quán)作為一種公權(quán)力,只能由國(guó)家機(jī)關(guān)行使。治安管理的承包是對(duì)公共職責(zé)的放棄。

一、政府職能合同外包的內(nèi)涵

政府職能是指行政部門依據(jù)法律規(guī)范所承擔(dān),或以合法的方式執(zhí)行的所有職能。在我國(guó)政府職能又稱行政任務(wù),它與立法任務(wù),司法任務(wù)組成國(guó)家的任務(wù)。而國(guó)家任務(wù)又屬于公共任務(wù)的的下位概念,國(guó)家任務(wù)是國(guó)家對(duì)其擬承擔(dān)的公共任務(wù)的法定化。政府職能既可體現(xiàn)于憲法之中也體現(xiàn)在法律及其下位的法規(guī),規(guī)章之中。這些法律,法規(guī),規(guī)章可以說是對(duì)憲法規(guī)定的職能的細(xì)致化與具體化。由于憲法對(duì)政府職能的規(guī)定比較籠統(tǒng),單行的法律文件有時(shí)會(huì)因國(guó)家與社會(huì)發(fā)展的需要,主動(dòng)擴(kuò)展或限縮其具體的職能。事實(shí)上,政府的各項(xiàng)具體職能基本都是以單行法律文件的形式體現(xiàn)的。根據(jù)臺(tái)灣學(xué)者陳新民的觀點(diǎn),以行政所要達(dá)到的目的為著眼點(diǎn),可以區(qū)分為“秩序行政”及“服務(wù)行政”兩大類。前者是古典行政法的標(biāo)準(zhǔn)類型;后者是現(xiàn)代行政法的新興類型。以行政達(dá)成國(guó)家任務(wù)的方式或手段來區(qū)分,可以分為公權(quán)力行政及國(guó)庫(kù)行政。

政府職能合同外包就是把原來由政府承擔(dān)的職能通過合同的方式外包給私人組織,它民營(yíng)化的主要方式之一,也是最為成熟的方式之一。政府職能外包后,仍有監(jiān)督的責(zé)任。上文提到的公安機(jī)關(guān)將治安防范任務(wù)和治按管理等承包給私人組織就是政府職能合同外包的體現(xiàn)。那么,究竟是不是所有的政府職能都可以通過合同外包的方式承包給私人組織呢?治安管理權(quán)作為一種公權(quán)力能否承包給私人主體呢?合同外包有沒有邊界呢?

二、政府職能合同外包有沒有邊界

邊界就其詞義來看,是指不同事物的分界或是某一事物的盡頭處,限度.政府職能合同外包應(yīng)理解為合同外包存在禁區(qū)和非禁區(qū)的劃分,也就是指針對(duì)不同的政府職能,何種職能可以進(jìn)行合同外包,何種職能不可以外包,涉及政府職能在政府與私人組織之間的分配。

關(guān)于政府職能外包是否存在邊界,筆者的觀點(diǎn)是肯定的。理由如下:

首先,政府職能合同外包后,并不意味政府就可以“甩包袱”,政府還有監(jiān)督的責(zé)任,這種監(jiān)督職能不能外包出去,因?yàn)樗饺私M織不能自己監(jiān)督自己,也不可監(jiān)督其它組織。

其次,政府職能體現(xiàn)公共權(quán)力,代表公共利益,不具有破產(chǎn)的權(quán)力。私有組織或個(gè)人具有破產(chǎn)的可能,以保證其正常的生存和發(fā)展。但是,私有組織一旦不能完成其所代理的某項(xiàng)公共職能時(shí),應(yīng)該依法并根據(jù)合同退出公共服務(wù)直到其宣布破產(chǎn)。但是,私有組織的破產(chǎn)并不意味著某種公共職能的消失,而職能是某種公共職能的責(zé)任轉(zhuǎn)換。公共職能的連續(xù)性是法定的,強(qiáng)制性的。這種強(qiáng)制性以公共組織為依托。

三、影響政府職能合同外包的因素

(一)公共性

前面提到,政府職能是是國(guó)家任務(wù)的下位概念,而國(guó)家任務(wù)又是公共任務(wù)的法定化,是公共任務(wù)的一部分。政府存在及其職能的承擔(dān)是為了履行特定的公共職能。“公共性”是政府職能的基本特性,如果失去了公共性,政府就沒有存在的必要了。因此,政府將其職能外包中應(yīng)以不破壞公共性為限。那什么是“公共性”呢?楊海坤教授認(rèn)為公共性是現(xiàn)代國(guó)家行政諸多特征中最基本的特征,其理由包括:行政作為一種公權(quán)力是適合社會(huì)公共生活需要的形成物;行政以公共事務(wù)的管理為內(nèi)容,以公共利益為價(jià)值取向;行政的公共性具有直接性,主動(dòng)性,以此與立法,司法的公共性相區(qū)別;公共性是行政其他特征的根本來源,其他特點(diǎn)都來源于公共性?？梢哉f,公共性是行政的生命力所在,是其它存在價(jià)值所在;沒有公共性,就沒有行政?？梢?對(duì)基本人權(quán)的保障是公共性的本質(zhì)所在。公共性的底線應(yīng)是生存權(quán)的確保。

公共性是確定外包邊界的首要標(biāo)準(zhǔn),但并不意味著只要有公共性就一概不能外包。公共性也有強(qiáng)弱之分,只有純公共性領(lǐng)域才是一概不能外包的。至于準(zhǔn)公共性或弱公共性的領(lǐng)域,仍可在適當(dāng)條件下外包出去。對(duì)公共性強(qiáng)度的區(qū)分,可借助于經(jīng)濟(jì)學(xué)理論關(guān)于公共物品的分析。

公共物品是與私人物品相對(duì)應(yīng)的一個(gè)概念。斯蒂格利茨的《經(jīng)濟(jì)學(xué)》這樣界定公共物品:公共物品是這樣一種物品,在增加一個(gè)人對(duì)它分享時(shí),并不導(dǎo)致成本的增長(zhǎng)(它們的消費(fèi)是非競(jìng)爭(zhēng)性的),而排除任何個(gè)人對(duì)它的分享都要花費(fèi)巨大成本(它們是非競(jìng)爭(zhēng)性的)由此可見,公共物品是指具有消費(fèi)的非競(jìng)爭(zhēng)性和排他性,自然壟斷性以及收費(fèi)困難等特征的物品。公共物品所具有的上述特征以及規(guī)模效益大,初始投資量大的特點(diǎn),使得私人企業(yè)或市場(chǎng)不愿意提供,難以提供或提供難以做到有效益。因而,公共物品一般有政府或其他公共部門提供;政府的基本職能之一就是提供公共物品,這幾乎已成了當(dāng)代西方經(jīng)濟(jì)學(xué)家的共識(shí)

除公共物品與私人物品的劃分外,在行政法領(lǐng)域判斷公共性強(qiáng)度的另一個(gè)重要指標(biāo)考察行政的功能。行政法上將行政依功能分為干預(yù)行政與給付行政,干預(yù)行政通常具有管理性,給付行政通常具有服務(wù)性。管理性行政因涉及公權(quán)力的行使,直接影響相對(duì)人的權(quán)利義務(wù),與公民的生存權(quán)有密切關(guān)系,比較傾向于由行政機(jī)關(guān)來承擔(dān),私人即使有參與,也職能限于財(cái)產(chǎn)類事務(wù),且對(duì)被委托主體的資格,資質(zhì)有較高要求。而服務(wù)性行政因其推動(dòng)不一定必須以公權(quán)力為基礎(chǔ),強(qiáng)制性較弱;服務(wù)的主體,從比較效益的觀點(diǎn),更有借重民間團(tuán)體的資源及效率,委托民間來辦理的可行性。

(二)效率

效率是確定外包邊界的操作層面的標(biāo)準(zhǔn),政府之所以將一部分職能外包出去,目的就在于通過該行為提高公共行政的效率,降低公共行政的成本。所以,政府在考慮是否將某項(xiàng)職能外包時(shí),應(yīng)確定外包后的成本會(huì)少于外包前的成本,才決定是否進(jìn)行外包。

與公共性相比,效率只是影響外包邊界的操作層面的因素,公共性才是將政府職能外包時(shí)最基本的判斷標(biāo)準(zhǔn)。若片面地將效率作為確定政府職能外包邊界的標(biāo)準(zhǔn),將會(huì)產(chǎn)生許多負(fù)面效應(yīng),特別是在發(fā)展中國(guó)家,以效率作為考慮首選的做法,是普通民眾和弱勢(shì)群體淪為犧牲品,而國(guó)家在不能確保民眾生存權(quán)的同時(shí),也將喪失其公信力。西方經(jīng)驗(yàn)表明,只有在確保公共性的前提下,效率的提升才是有意義并且持久的。犧牲公共性,很容易淪為“曇花一現(xiàn)”。因此公共性應(yīng)是決定政府職能外包邊界的第一個(gè)標(biāo)準(zhǔn),是價(jià)值層面的因素。效率是第二個(gè)標(biāo)準(zhǔn),是操作層面的因素。

(三)法律保留原則

在現(xiàn)代行政法上,法律優(yōu)先原則與法律保留原則被公認(rèn)為行政法治主義的兩項(xiàng)核心原則。依照法律優(yōu)先原則,當(dāng)國(guó)家法律規(guī)章規(guī)定某一國(guó)家職能必須由某一行政部門去履行,任何機(jī)關(guān)不得將著一職能外包給私人主體。鑒于法律優(yōu)先原則自身功能的有限性(當(dāng)缺乏法律規(guī)定時(shí),該原則即顯得無能為力)及其無限制,無條件的適用于一切行政領(lǐng)域已成共識(shí)。所以,體現(xiàn)“行為有據(jù)的法律保留原則在行政法治主義的實(shí)現(xiàn)中更有意義。法律保留原則是積極意義上的依法行政原則。相比之下,法律保留原則的要求遠(yuǎn)比法律優(yōu)先原則嚴(yán)格:法律優(yōu)先原則只是消極地禁止違反現(xiàn)行,而法律保留原則是積極地要求行政活動(dòng)具有法律依據(jù),在法律出現(xiàn)缺位時(shí),行政優(yōu)先原則并不禁止行政活動(dòng),而法律保留原則排除任何行政活動(dòng)。關(guān)于法律保留原則的適用范圍,行政法學(xué)上有“侵害保留說”“全部保留說”“重要事項(xiàng)保留說”“機(jī)關(guān)功能說”等不同學(xué)說。上述學(xué)說根本的精神并無二致:行政須遵守法律法規(guī),總之,政府的行為須受到法律法規(guī)的約束。既須充分保護(hù)私人權(quán)益,又須確保公益性行政的諸措施.它們的差異主要在于法律保留原則在何種程度上適用于給付行政。給付行政主要指服務(wù)性行政,因其推動(dòng)不一定以公權(quán)力為基礎(chǔ),強(qiáng)制性較弱,根據(jù)法律保留原則的有關(guān)學(xué)說,如“重要事項(xiàng)保留說”,“侵害保留說”,不要求有法律保留原則的嚴(yán)格適用。行政機(jī)關(guān)在沒有法律規(guī)定的情況下,可以自行決定將某項(xiàng)職能外包。

四、治安承包的邊界分析

在文章開頭提到的治安承包案例中,承包的對(duì)象是公安機(jī)關(guān)的治安權(quán)。治安權(quán)是一種復(fù)合性的權(quán)力,其中既有干預(yù)行政的性質(zhì),如治安處罰,又有給付行政的性質(zhì),如巡邏。由于干預(yù)行政涉及到國(guó)家強(qiáng)制力的運(yùn)用,一旦行使不當(dāng),就會(huì)對(duì)公民權(quán)益造成嚴(yán)重侵害,根據(jù)“法律保留說”,要受到法律保留原則的約束。在上述案例中,派出所承包給張某的職能中有干預(yù)性的行政職能,如外來人口登記,這種行為違背了法律將治安權(quán)授予公安機(jī)關(guān)的本意,是對(duì)依法行政原則的背離。并且就主體資格而言,派出所行使的治安權(quán)尚且來自所屬區(qū)公安局,其再委托也是法律所不容許的。

從實(shí)踐中看,治安承包從起承包內(nèi)容上可以分為兩種不同的類型:一是治按防范承包,二是治安管理承包。治按防范承包中的承包內(nèi)容一般屬于私權(quán)范疇的事項(xiàng),如對(duì)違法犯罪人員的舉報(bào)權(quán),制止權(quán),對(duì)違法犯罪分子的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán),檢舉權(quán)和扭送權(quán),社區(qū)巡防等。治安防范承包給私人主體,一般并無異議。其中治安巡防具有雙重屬性,既屬于公共機(jī)關(guān)的公權(quán)力,又屬于私權(quán)的范疇。從政府職能的公共性角度來考慮,治安巡邏屬于弱公共性領(lǐng)域,所以從法理上說,是可以承包給私人主體的。治安管理是國(guó)家警察機(jī)關(guān)為了維護(hù)社會(huì)治安秩序, 保障公共安全, 對(duì)社會(huì)治安的最專門、最直接、最廣泛的行政管理, 是公安工作的根本所在。按照實(shí)施手段的不同, 可以把治安管理事務(wù)分為強(qiáng)制性事務(wù)和非強(qiáng)制性事務(wù)。

在現(xiàn)代社會(huì), 隨著政府職能的轉(zhuǎn)變和公共行政管理改革的推進(jìn), 積極主動(dòng)地為民眾提供最大限度的服務(wù)已經(jīng)成為政府的重要使命, 給付行政在整個(gè)行政活動(dòng)中所占的比重也隨之日益增大; 同時(shí), 大量新型的非強(qiáng)制方式日益取代傳統(tǒng)的強(qiáng)制方式而成為行政活動(dòng)的重要手段。非強(qiáng)制性的治安管理事務(wù), 如戶籍管理事務(wù)、出租房屋管理事務(wù)、暫住人口管理事務(wù)及公共場(chǎng)所監(jiān)督檢查事務(wù)等可以列入治安承包的事務(wù)范圍。相反地, 那些具有強(qiáng)制性的行政命令、行政強(qiáng)制措施、違反治安管理行為的調(diào)查及處罰等事務(wù)則不能承包出去。