張 潔

摘要按照傳統(tǒng)國際商事仲裁觀點(diǎn),國際商事仲裁程序應(yīng)當(dāng)也必須受某一特定國家法律的支配,而仲裁地法支配仲裁程序一直是一項(xiàng)被普遍接受的原則。但自二十世紀(jì)五六十年代以來,在國際商事仲裁的理論和實(shí)踐中出現(xiàn)了一種試圖使國際商事仲裁擺脫任何特定國家法律控制和支配的趨勢,主要是在歐洲大陸提出并加以發(fā)展的被稱為“非內(nèi)國化”(de.nationalization)或“非地方化”(de.localization)的國際商事仲裁理論。該理論沖破了傳統(tǒng)仲裁觀念和制度的藩籬,其中的合理成分已為越來越多的國家仲裁立法和實(shí)踐所接受。本文旨在對國際商事“非地方化”仲裁的理論和實(shí)踐分別作出剖析,希望對我國的國際商事仲裁立法有所幫助。

關(guān)鍵詞國際商事仲裁非地方化仲裁地法

中圖分類號:D99文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A文章編號:1009-0592(2009)05-110-03

英國學(xué)者克爾(Kerr)曾指出:根據(jù)我們的國際私法規(guī)則,在沒有任何相反的契約規(guī)定的情況下,支配仲裁的程序法是仲裁地法,無論是在英格蘭、蘇格蘭還是一些外國國家均是如此。與此相應(yīng)的理論為所在地說 (the seat theory),其核心是使仲裁地國家對其境內(nèi)進(jìn)行的國際商事仲裁實(shí)施有效的監(jiān)督和控制。然而,近年來,在國際商事仲裁理論和實(shí)踐中,出現(xiàn)了一種試圖使國際商事仲裁擺脫任何特定國家國內(nèi)法律控制和支配的新理論——“非內(nèi)國化”(de. nationalization)或“非地方化”(de. localization)的國際商事仲裁理論。國際商事仲裁不應(yīng)受到互有差異、有時可能是不適宜于國際商事仲裁的仲裁地國內(nèi)法的約束, 國際商事仲裁不必受仲裁程序地國法律的限制,當(dāng)事人以及仲裁庭均可以選擇適用仲裁地以外的程序規(guī)則作為規(guī)范國際商事仲裁的程序法,在仲裁程序法的選擇上, 所有仲裁法的效力都是平等的。該理論對各國仲裁立法和實(shí)踐產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響,如何看待和應(yīng)用該理論是本文的主旨所在。

一、國際商事仲裁“非地方化”理論的產(chǎn)生及其發(fā)展遠(yuǎn)景

起初,在涉及仲裁一方當(dāng)事人為主權(quán)國家的場合,就提出了當(dāng)國家作為仲裁當(dāng)事人能否受一國國內(nèi)仲裁程序法支配的問題。國家享有豁免權(quán),這是一個普遍公認(rèn)的國際法原則。在“阿拉伯美國石油公司訴沙特阿拉伯王國”案中仲裁庭特別考慮到了仲裁的法律適用問題,仲裁庭認(rèn)為盡管目前的仲裁并不是國家間的,而是一個國家與美國公司間的仲裁,但仲裁庭并不認(rèn)為適用于仲裁的應(yīng)是仲裁地的法律,考慮到國際法所承認(rèn)的外國國家管轄豁免問題,仲裁庭不能主張涉及到主權(quán)國家為一方當(dāng)事人的仲裁程序應(yīng)當(dāng)受其他國家法律的支配,基于這些理由,仲裁庭認(rèn)為日內(nèi)瓦仲裁地的法律不能適用于該仲裁而應(yīng)適用國際法。同樣,之后二十年,在“德士古”仲裁案中獨(dú)任仲裁員也遵循了這一觀點(diǎn)和做法,并且認(rèn)為適用國際法除尊重國家主權(quán)的理由外,當(dāng)事人授權(quán)國際法院院長指定仲裁員的規(guī)定,也加強(qiáng)了當(dāng)事人將他們之間任何可能的仲裁都置于國際法支配這一意圖的推定,據(jù)此,該國際仲裁應(yīng)當(dāng)服從于一個法律體系,但不是任何國內(nèi)法體系,而是國際法體系。正是該法律控制仲裁行為并且只要裁決并不違反國際公共政策(International Public Policy),裁決就能獲得承認(rèn)與執(zhí)行。

然而問題是雖然在國際間存在不少有關(guān)國際仲裁的國際條約,但是這些條約并不能構(gòu)成一個完整的支配國際仲裁的法典。在這一階段,與大多數(shù)國內(nèi)法律體系不同的是,國際法并不能為涉及非國家當(dāng)事人的仲裁提供一個完整的仲裁法典。

因此,如果“非地方化”仲裁理論的依據(jù)僅限于國家主權(quán)豁免理論的話,那么這一理論在國際商事仲裁中適用的范圍就十分有限了。然而隨著計(jì)算機(jī)技術(shù)的迅猛發(fā)展和因特網(wǎng)在國際貿(mào)易領(lǐng)域中的應(yīng)用,國際商事仲裁出現(xiàn)了一種新的仲裁形式,即在線仲裁。它是指利用現(xiàn)代電子技術(shù)和因特網(wǎng)從仲裁協(xié)議的訂立、仲裁程序的進(jìn)行到仲裁裁決的作出均通過電子郵件、網(wǎng)上聊天室以及與因特網(wǎng)配套的音像設(shè)施軟件,使通過仲裁解決爭議的全過程均在因特網(wǎng)上進(jìn)行。在線仲裁以其成本低、速度快的優(yōu)點(diǎn)成為解決電子商務(wù)爭議的一種日趨流行的方式。

由于因特網(wǎng)上沒有特定的空間和地點(diǎn),也沒有國界的限制,爭議雙方當(dāng)事人、仲裁員或仲裁庭等可以分別位于不同的國家,通過適用特定的軟件,使相關(guān)的電子計(jì)算機(jī)聯(lián)網(wǎng),形成一個全球性的網(wǎng)絡(luò),從而無法確定仲裁的地點(diǎn)。在線仲裁適用什么樣的程序法也是一個難以回答的問題,因?yàn)榘磦鹘y(tǒng)理論,仲裁適用的程序法應(yīng)為仲裁地國程序法,但在線仲裁地點(diǎn)難以確定,因而適用的程序法也具有不確定性。但是任何仲裁都不可能存在于法律真空之中,在線仲裁同樣存在裁決的司法監(jiān)督及承認(rèn)與執(zhí)行等問題,在線仲裁的這種獨(dú)特性對傳統(tǒng)的國際商事仲裁提出了前所未有的挑戰(zhàn)。

從國際商事仲裁司法監(jiān)督權(quán)的國際分配上來看,實(shí)行的是仲裁地國監(jiān)督和承認(rèn)與執(zhí)行地國監(jiān)督的雙重監(jiān)督機(jī)制,但對于在線仲裁而言,仲裁地?zé)o法確定,因而對之進(jìn)行監(jiān)督是否只剩下承認(rèn)與執(zhí)行地國的單一監(jiān)督成為學(xué)界爭議的一個問題。在這種情況下,“非地方化”仲裁理論可以在這一領(lǐng)域發(fā)揮作用。

第一,“非地方化”仲裁理論的核心,就是國際商事仲裁可以打破地域界限,獨(dú)立于任何國家的國內(nèi)法,主張最大限度尊重當(dāng)事人意思自治原則,適用不特定的任何國家的程序法、區(qū)際法規(guī)則、一般法律原則以及商人習(xí)慣法,從而從根本上解決因特網(wǎng)上無地域概念而導(dǎo)致的在線仲裁法律適用無所適從的問題。

第二,“非地方化”仲裁理論同時還認(rèn)為,仲裁裁決在尋求法院承認(rèn)與執(zhí)行之前不受任何國家法院的監(jiān)督,因此對在線仲裁裁決的唯一補(bǔ)救措施就是承認(rèn)與執(zhí)行或拒絕承認(rèn)與執(zhí)行該仲裁裁決,從而將在線仲裁的監(jiān)督權(quán)僅僅交給承認(rèn)與執(zhí)行地國法院來行使。

第三,在線仲裁是仲裁地法理論的盲點(diǎn)地區(qū),而“非地方化”仲裁理論卻能在這一領(lǐng)域發(fā)揮獨(dú)特的作用,這一事實(shí)本身即是對”非地方化”仲裁理論合理性與現(xiàn)實(shí)性的最佳注解。

二、 國際商事仲裁“非地方化”理論的論辯

(一)支持者的論據(jù)

“非地方化”理論旨在打破傳統(tǒng)仲裁理論,在此基礎(chǔ)上構(gòu)建一種新型的完全自治的國際商事仲裁體系,受到許多學(xué)者支持。有的學(xué)者甚至斷言,國際商事仲裁已出現(xiàn)了向“非地方化”方向發(fā)展的趨勢?！胺堑胤交崩碚摰某珜?dǎo)者及支持者,如著名學(xué)者桑德斯(P. Sanders)、蘭多(D. Lando)、保爾森(J. Paulsson)、戴維得(R.David)等,提出了種種理由以支持該理論,這些理由和依據(jù)如下:

第一,仲裁地選擇的偶然性。當(dāng)事人選擇某一仲裁地,并不意味著當(dāng)事人有意適用仲裁地的程序法,因?yàn)椴⒉荒芡贫ó?dāng)事人已經(jīng)接受了“仲裁程序受仲裁地有效的法律支配”這一思想。當(dāng)事人就仲裁地選擇達(dá)成協(xié)議的時候 ,可能根本沒有考慮到該選擇在法律適用上的后果,因此,主張仲裁程序受仲裁地法支配的依據(jù)并不充分,而依據(jù)一個純屬偶然的仲裁地來確定仲裁適用的程序法也是不合理的。

第二,在國際商事仲裁中絕對適用仲裁地法支配仲裁常常不便利。因?yàn)楦鶕?jù)仲裁協(xié)議的授權(quán),仲裁員經(jīng)常不是在自己本國進(jìn)行仲裁,而是被當(dāng)事人任命前往另一作為仲裁地的國家進(jìn)行仲裁,此種情況下,仲裁員往往對仲裁地法不大熟悉,會給仲裁員或當(dāng)事人帶來查明仲裁地程序法的困難,相應(yīng)的必然造成仲裁時間的延長和仲裁費(fèi)用的加重。而且,由于目前各國仲裁法多是針對國內(nèi)仲裁程序而制定的,一般不能滿足現(xiàn)代國際仲裁的需要。在國際仲裁中適用某一國內(nèi)仲裁法,很可能在仲裁程序上出現(xiàn)法律適用的困難。

第三,仲裁的效力與裁決的強(qiáng)制執(zhí)行效力并不必然來自仲裁地國法律。該理論認(rèn)為被申請執(zhí)行地國法院僅在裁決違反“國際公共政策”的場合拒絕執(zhí)行裁決,盡管裁決作出地國法院宣布無效。理由是任何一個國家均有權(quán)決定其領(lǐng)域內(nèi)具有法律效力的行為的性質(zhì),并可以賦予發(fā)生在另一國家的行為以法律效力,盡管有可能該外國已經(jīng)否定了此項(xiàng)行為的法律效力。

由此可見,仲裁地法并不是唯一賦予仲裁裁決強(qiáng)制執(zhí)行效力的法律。

(二)反對者的論據(jù)

對國際商事仲裁中的“非地方化”理論提出批評的學(xué)者也不在少數(shù)。他們認(rèn)為任何一種法律義務(wù)都不能獨(dú)立于法律秩序,如果讓仲裁脫離任何特定國家的法律體系,仲裁的法律地位將不確定。其反對理由如下:

首先,任何一項(xiàng)法律原則都不可能存在于真空之中。當(dāng)事人有權(quán)選擇適用于仲裁的實(shí)體法和程序法,這種權(quán)利不是憑空產(chǎn)生的,而是某一特定的國內(nèi)法律體系賦予的,司法管轄權(quán)是國家主權(quán)的組成部分。如果對仲裁地國當(dāng)事人間所做的任何安排都不能實(shí)施法律控制,這是有悖于國家主權(quán)的。

其次,如果“非地方化”仲裁嚴(yán)重違反了當(dāng)事人約定的程序,受侵害方當(dāng)事人有權(quán)要求撤銷裁決。這一權(quán)利不應(yīng)該因?yàn)榕懦巳魏螄鴥?nèi)法律體系而被剝奪。在仲裁脫離了任何特定的法律體系的狀態(tài)下,受害當(dāng)事人無論要求撤銷不當(dāng)?shù)闹俨眠€是當(dāng)事人事后要求承認(rèn)和執(zhí)行該“浮動裁決”(floating award)時,都應(yīng)該獲得特定國內(nèi)法律體系的協(xié)助和保護(hù)。

最后,在國際商事仲裁實(shí)踐中,“非地方化”理論也有其難以克服的缺陷,表現(xiàn)在:首先,當(dāng)事人仲裁協(xié)議的不充分性。由于當(dāng)事人通過協(xié)議排除了國內(nèi)法的適用,所有仲裁協(xié)議約定不夠充分和明確的部分都將無法通過國內(nèi)法補(bǔ)充其空白和缺陷。其次,獲得司法支持的必要性。國際商事仲裁的程序需要得到國內(nèi)司法機(jī)關(guān)的支持,完全擺脫仲裁地法的適用則可能使仲裁程序難以正常進(jìn)行。再次,裁決的可執(zhí)行性。國際社會尚無普遍性公約對“非地方化”仲裁裁決的效力予以肯定。因此,“非地方化”理論面臨的最大困境是,“非地方化”裁決的有效性及其承認(rèn)與執(zhí)行問題。

三、國際商事仲裁“非地方化”理論的立法與實(shí)踐

雖然在理論上對“非地方化”仲裁評價(jià)不一,尚無定論,但是二戰(zhàn)后特別是二十世紀(jì)六十年代以來,國際商事仲裁的國際仲裁公約、仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則及國內(nèi)立法普遍呈現(xiàn)出一種“非地方化”的趨勢,尤其是在國際商事仲裁的法律適用上,意思自治原則的普遍接受是“非地方化”仲裁理論產(chǎn)生和發(fā)展的根本動力。與此同時,實(shí)踐中確實(shí)存在著國際商事仲裁“非地方化”仲裁現(xiàn)象。在國際商事仲裁實(shí)踐和國內(nèi)司法實(shí)踐中,“仲裁地理論本身的局限性要求對之予以變革”, “非地方化”仲裁的立法與實(shí)踐分別表現(xiàn)在:

(一)“非地方化”仲裁的立法

1.國際立法

1961年《關(guān)于國際商事仲裁的歐洲公約》第四條規(guī)定:“在臨時仲裁時,當(dāng)事人享有自由指定仲裁員或確定仲裁員的方式和決定仲裁地并規(guī)定仲裁員必須遵守的程序的權(quán)利,同時公約還賦予仲裁庭在特殊情況下確定仲裁應(yīng)遵循的程序規(guī)則的自由。”1965年《華盛頓公約》第44條規(guī)定:“任何仲裁程序應(yīng)依照本節(jié)規(guī)定,以及除雙方另有協(xié)議外,依照雙方同意提交仲裁之日有效的仲裁規(guī)則進(jìn)行,如發(fā)生任何本節(jié)或仲裁規(guī)則或雙方同意的任何規(guī)則未作規(guī)定的程序問題,則該問題應(yīng)由法庭決定。”這便完全排除了任何特定國家國內(nèi)程序法的適用,而且由于它還建立了一套完全不同于《紐約公約》的獨(dú)特、簡便,而又有力的裁決承認(rèn)與執(zhí)行制度,保證了其裁決在締約國的承認(rèn)與執(zhí)行,從而成為“非地方化”仲裁理論在國際商事仲裁實(shí)踐中最為成功的例子。

此外,1975年國際商會在修訂其仲裁規(guī)則時,在第11條中規(guī)定:“仲裁員審理案件的程序應(yīng)遵循本規(guī)則;本規(guī)則未作規(guī)定的,可依當(dāng)事人確定的規(guī)則或在當(dāng)事人未確定時,由仲裁員確定的規(guī)則,但當(dāng)事人或仲裁庭是否援引適用于仲裁的某一國家的程序法,由其自行規(guī)定?！边@就意味著,適用仲裁地國內(nèi)程序法并不是必要的,這也說明國際商會新的仲裁規(guī)則基本上采納了“非地方化”仲裁理論,1998年1月1日生效的現(xiàn)行仲裁規(guī)則完全保留了這一修改。①

2.國內(nèi)立法

瑞士《聯(lián)邦國際私法典》第182條規(guī)定:“1、當(dāng)事人可直接規(guī)定或通過援引仲裁規(guī)則的方式?jīng)Q定仲裁程序;2、當(dāng)事人未規(guī)定程序的,仲裁員在必要范圍內(nèi),可直接或通過援引其法律或仲裁規(guī)則的方式,確定程序?！庇纱丝梢?瑞士仲裁立法允許當(dāng)事人自行決定仲裁程序,放棄仲裁地國法對國際商事仲裁的直接適用性,這在各國立法中尚屬首次,可以說是“非地方化”仲裁理論發(fā)展的頂峰。法國《民事訴訟法》第1494條的規(guī)定,當(dāng)事人有權(quán)自由選擇適用于仲裁的仲裁規(guī)則或現(xiàn)行的仲裁法;在當(dāng)事人未作選擇時,則授權(quán)仲裁庭直接確定仲裁適用的程序法或仲裁規(guī)則。這意味著,允許依據(jù)當(dāng)事人選定的或仲裁庭直接確定的非仲裁地國家的仲裁法或仲裁規(guī)則進(jìn)行仲裁,這說明法國對“非地方化”仲裁也是持肯定態(tài)度的。

(二)“非地方化”仲裁的實(shí)踐

從國際商事仲裁和各國國內(nèi)司法實(shí)踐上看,支持“非地方化”仲裁理論的仲裁裁決和司法判決也不乏其例。

就國際商事仲裁案例而言,如在“利比亞美國石油公司訴利比亞政府”仲裁案中,仲裁員認(rèn)為該案仲裁程序應(yīng)受1958年《聯(lián)合國國際法委員會起草的仲裁程序公約草案》所包含的一般原則的支配,于是僅根據(jù)該特定的程序規(guī)則,而沒有根據(jù)包括荷蘭(仲裁地)在內(nèi)的任何國家的國內(nèi)仲裁程序法,作出了大量仲裁裁決,這也是“非地方化”仲裁理論在國際商事仲裁中的運(yùn)用。

更為重要的是,近年來的一些國內(nèi)司法判決也以種種不同的方式支持“非地方化”仲裁理論,1980年法國巴黎上訴法院對“戈塔韋肯.阿倫達(dá)爾訴利比亞國家海運(yùn)總公司”仲裁案所作的判決即是一例,該仲裁是根據(jù)當(dāng)事人的協(xié)議,依據(jù)ICC仲裁規(guī)則在巴黎仲裁的。仲裁庭作出了有利于申訴人的裁決,被訴人遂在法國法院對該裁決提出異議,法國巴黎上訴法院認(rèn)為,法院并不能僅僅由于當(dāng)事人選擇巴黎為仲裁地而認(rèn)定法國程序法的適用,因此拒絕受理此項(xiàng)訴訟。

(三)我國關(guān)于“非地方化”仲裁的立法與實(shí)踐

我國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會修訂的《中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)則(2005版)》第四條第(二)項(xiàng)規(guī)定,凡當(dāng)事人同意將爭議提交仲裁委員會仲裁的, 均視為同意按照本規(guī)則進(jìn)行仲裁。當(dāng)事人約定適用其他仲裁規(guī)則,或約定對本規(guī)則有關(guān)內(nèi)容進(jìn)行變更的,從其約定,但其約定無法實(shí)施或與仲裁地強(qiáng)制性法律規(guī)定相抵觸者除外。此外,實(shí)踐中為加強(qiáng)對全國涉外商事海事審判工作的指導(dǎo),統(tǒng)一執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn),最高人民法院民事審判第四庭根據(jù)法律規(guī)定,結(jié)合審判工作實(shí)際,在廣泛征求意見的基礎(chǔ)上,編寫了《涉外商事海事審判實(shí)務(wù)問題解答(一)》。其中第87項(xiàng)規(guī)定,“當(dāng)事人約定某仲裁機(jī)構(gòu)仲裁但未約定適用何種仲裁規(guī)則的,可以推定仲裁時適用該仲裁機(jī)構(gòu)當(dāng)時有效的仲裁規(guī)則。因此,人民法院不應(yīng)以當(dāng)事人未約定仲裁規(guī)則為由認(rèn)定該仲裁協(xié)議無效,或者不予執(zhí)行或者撤銷有關(guān)仲裁裁決?！?/p>

由此可見,我國在國際商事仲裁立法和實(shí)踐中,對于當(dāng)事人的意思自治的態(tài)度相對有些保守。不過如果仲裁委員會同意適用非地方化的仲裁規(guī)則,是否意味著我國也有非地方化仲裁呢?到目前為止,我們還未看到相關(guān)的仲裁裁決。

四、國際商事仲裁“非地方化”理論的評價(jià)

筆者認(rèn)為從理論的角度看,“非地方化”理論至少包含以下合理成分:

其一,“非地方化”理論符合國際商事仲裁的自治化發(fā)展方向?！胺堑胤交崩碚撝荚诒M可能地?cái)[脫仲裁地法院的干預(yù),最大限度地尊重當(dāng)事人意思自治,而當(dāng)事人對所適用的程序規(guī)則的選擇也不僅僅限于某一特定國家的法律,它可以是一個或幾個國家的法律規(guī)則,也可以是國際法的基本原則和規(guī)則,甚至是一般法律原則和商人習(xí)慣法。因此,“非地方化”理論克服了各國仲裁立法的不統(tǒng)一性、不充分性以及適用仲裁地國內(nèi)法的不合理性,該理論符合國際商事仲裁的非仲裁地、自治化發(fā)展方向。

其二,“非地方化”理論并不是獨(dú)立于任何法律秩序的真空理論。該理論認(rèn)為仲裁裁決被裁決地法院依法撤消或者依照裁決地法為無效,也不影響其在其他國家依據(jù)執(zhí)行地國的法律被賦予法律上的拘束力而被承認(rèn)與執(zhí)行。②由此可看出,“非地方化”仲裁裁決仍然要受到裁決的被申請與執(zhí)行地國法院的司法監(jiān)督審查。執(zhí)行地國法律和法院的司法協(xié)助和監(jiān)督是不可逾越的。所謂的“非地方化”即取消所有國家對仲裁的監(jiān)督是對“非地方化”理論的一種誤解。

其三,“非地方化”仲裁理論符合國際商事仲裁的國際化發(fā)展趨勢。作為一個原則來講,國際商事仲裁不應(yīng)受不同國家的法律體系支配,各國仲裁法的歧義會阻礙國際商事仲裁的發(fā)展,通過推行“非地方化”理論,可以減少不同國家間的法律沖突,有利于國際商事仲裁程序法的統(tǒng)一。因此,“非地方化”理論事實(shí)上意味著法律適用的多極化,符合國際商事仲裁的國際化發(fā)展趨勢。近年來,隨著越來越多的國家加入《紐約公約》,各國的立法和司法實(shí)踐不斷地豐富著這些標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)涵和外延,裁決執(zhí)行領(lǐng)域的國內(nèi)法差異逐漸縮小,使國際商事仲裁裁決的承認(rèn)和執(zhí)行的標(biāo)準(zhǔn)逐步統(tǒng)一,總體上體現(xiàn)出司法對國際商事仲裁裁決監(jiān)督的放松。

其四,“非地方化”仲裁理論符合國際商事仲裁效益優(yōu)先的價(jià)值取向?！胺堑胤交崩碚搶で笤趶?qiáng)制執(zhí)行仲裁裁決之前,盡可能地減少仲裁地法院的干預(yù),這種承認(rèn)與執(zhí)行地國的單一司法監(jiān)督較之于傳統(tǒng)的仲裁地法理論主張的仲裁地國和承認(rèn)和執(zhí)行地國的雙重司法監(jiān)督更符合國際商事仲裁效益優(yōu)先的價(jià)值準(zhǔn)則,從而更具有合理性與實(shí)踐性。

作為一種理論,“非地方化”仲裁理論并非盡善盡美,但我們不能否認(rèn)其中的合理成分,重要的是如何克服或避免“非地方化”仲裁理論的不足,而不是對其一概地加以否定。不承認(rèn)國際商事仲裁的“非地方化”傾向顯然是不符合國際商事仲裁立法與實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)狀況的,而堅(jiān)持完全絕對的“非地方化”也是脫離實(shí)際的。實(shí)際上各國的仲裁立法和各種公約一方面使國際商事仲裁朝著更自由化的方向發(fā)展,一方面又通過修改仲裁法避免使“非地方化”裁決面臨實(shí)踐中的各種困難,因此只有將“非地方化”仲裁控制在一個合理的限度內(nèi),它就能夠發(fā)揮其積極效應(yīng),促進(jìn)國際商事仲裁健康地發(fā)展。

鑒于目前各國的“非地方化”仲裁的實(shí)踐還非常有限,這一理論最終能否被普遍承認(rèn)還有待于時間的檢驗(yàn)。歸納起來,筆者對“非地方化”仲裁主要有以下幾點(diǎn)看法:首先,國際法私法與公法分立,體現(xiàn)了國際法上的私法自治的趨勢,所以司法權(quán)應(yīng)該減少不必要的干預(yù),特別是對于國際商事仲裁。因?yàn)閲H商事仲裁更多的是體現(xiàn)商業(yè)利益,而非直接體現(xiàn)國家利益。第二,在網(wǎng)上進(jìn)行國際商事仲裁已是一種趨勢,“非地方化”仲裁理論成功地為在線仲裁提供了理論依據(jù)。這一事實(shí)本身即是對“非地方化”仲裁理論合理性與現(xiàn)實(shí)性的最佳注解。第三,對于我國當(dāng)事人來說,目前采用“非地方化”仲裁時還是應(yīng)持謹(jǐn)慎的態(tài)度,如果要采用還是應(yīng)了解相應(yīng)國家對“非地方化”仲裁的態(tài)度。第四,雖然目前多數(shù)的國家是采用地域原則作為國際商事仲裁的理論,但是賦予當(dāng)事人更大的意思自治范圍,采納“非地方化”仲裁已是國際商事仲裁的一個趨勢。我國的國際商事仲裁立法應(yīng)及時跟進(jìn)國際趨勢,彌補(bǔ)法律上的空白,使我國與仲裁相關(guān)的法律法規(guī)更具操作性。

注釋:

①國際商會仲裁規(guī)則現(xiàn)行的是1998年修改的,在第 15條關(guān)于仲裁程序適用的規(guī)則規(guī)定:“仲裁庭審理案件的程序適用本規(guī)則。本規(guī)則沒有規(guī)定的,適用當(dāng)事人約定的,或當(dāng)事人未約定時仲裁庭確定的規(guī)則,無論仲裁庭是否援用仲裁適用的國內(nèi)法的程序規(guī)則。在任何情形下,仲裁庭應(yīng)當(dāng)公平和公正行事,并確保各當(dāng)事人均有陳述案情的合理機(jī)會?！?/p>

②在慶祝倫敦國際仲裁院成立一百周年之際,法國巴黎教授梅耶對此理論與實(shí)踐專門發(fā)表了一篇論文,梅耶教授認(rèn)為“非地方化”仲裁是實(shí)現(xiàn)國際化所涉及的諸多方面之一.

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