張曉明

摘要表見代理制度是法律對本人的利益與善意相對人的利益進行衡量的結果;是法律對所有權人安全與交易進行衡量的結果。本文闡述了表見代理制度的內(nèi)涵和價值取向,并針對我國表見代理制度的立法缺陷,提出了相關完善措施。

關鍵詞無權代理表見代理司法立法

中圖分類號:D913文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)05-059-01

一、表見代理制度概述

(一)表見代理的內(nèi)涵

表見代理是指行為人雖無代理權,但善意相對人客觀上有充分的理由相信行為人具有代理權,而與其為民事行為,該民事行為的后果直接由被代理人承擔。表見一語是“表面上所顯示”之意。就其法律關系本質(zhì)而言,表見代理是無權代理的一種特殊情形,只是由于本人的疏忽,使之形成委托人與代理人之間的某種特殊關系,從而造成具有代理權的客觀表象,致使善意相對人有理由相信該無權代理人有代理權并與其發(fā)生法律關系,因此為了保護善意第三人以及交易安全,法律使該本人承擔該法律關系的后果。

(二)表見代理制度的價值取向

1.表見代理能夠彌補代理制度的功能缺陷

表見代理的設置,使無權代理分為狹義無權代理和表見代理。而表見代理重在保護善意相對人的利益,使其在有正當理由善意地相信他人為有權代理并與之進行交易時,由木人承擔此表見代理的法律后果,于是,善意相對人之合理信賴利益得到法律的有力保護。這樣,本人和第三人的利益均能在代理制度中得到法律保護,代理制度因此得到完善。

2.表見代理有利于創(chuàng)立安全的交易秩序并維護交易的公正

表見代理制度雖減弱了對被代理人利益的保護,但這并不違背法律公平正義的價值取向。被代理人未實際授權他人,卻要對他人的行為承擔法律后果,對被代理人而言,似乎有失公平,但從社會的整個交易秩序來看,則是法律正確的理性選擇。因為,雖然被代理人應予保護,這是不言而喻的,但是當他的利益與整個社一會的交易秩序安全這一利益相比,還是后者的價值為重。

3.表見代理制度的設立,有利于降低社會交易成本

市場交易本身存在著風險,在無權代理行為發(fā)生時,法律必須在本人、代理人和第三人中選擇一方來承擔風險,法律就應當按使交易行為最有效率的目的來分配這一交易風險。達到這一目的的一個規(guī)則就是把這一風險分配給能以最低成本來預防這種交易風險的一方當事人。要求第三人在交易時對代理人的代理權的來龍去脈進行調(diào)查,費時費力,徒增交易成本。如果法律將風險讓本人承擔,本人為維護自己的利益即能約束自己的言行審慎選擇代理人避免外表授權的事實發(fā)生,減少無權代理行為的產(chǎn)生。由此可見,本人更容易采取預防措施以消除風險,也即從本人承擔風險入手來規(guī)制市場秩序更能減少市場交易成本,增大社會的整體經(jīng)濟效益。

二、我國表見代理制度立法的不足

(一)未考慮到民法和商法適用對象的不同

由于我國不區(qū)分商事合同與民事合同,因此商事表見代理和民事表見代理亦不區(qū)分,造成價值取向有別的民商事行為適用完全相同的法律規(guī)則,也就是說,對于商事表見代理適用單一要件說是適當?shù)?而對于民事表見代理也以商人標準要求一般的民事主體,過于苛刻。

(二)規(guī)定太抽象,缺乏操作性

法律沒有明確其構成要件,所規(guī)定的相對人“有理由相信行為人有代理權”為一高度概括性和模糊性的用語,究竟應如何掌握,都得靠司法解釋去明確。這種富有彈性的作法雖然有利于法官依案件之具體情勢靈活作出裁判,但其弊端也相當明顯,使得法官不得不取決于自己的公平觀念及對立法意圖的把握,在我們這個以成文法為傳統(tǒng),法官整體素質(zhì)還待提高的國家,適用上難免會發(fā)生偏差。

(三)適用范圍過窄

《民法通則》第49條雖然從發(fā)生原因上規(guī)定了所有的表見代理類型,但鑒于是規(guī)定在合同的效力一章之中,故明確規(guī)定表見代理適用于“訂立合同”的情形,從文義而言,沒有擴大到適用于所有表見代理的情形。

(四)立法技術有問題

我國的立法是將表見代理作為廣義無權代理的一種例外情況來處理,關于表見代理的法律條文不論在數(shù)量上還是在編排位置上,都是將其放置在一個不大起眼的位置,這一現(xiàn)狀與表見代理制度所代表的保護交易安全的現(xiàn)代法制觀念極不相稱。

三、我國表見代理制度的立法完善

(一)我國未來的《民法典》,應將表見代理作為無權代理的重心以相對人是善意還是惡意作為劃分標準,即:當無權代理人以被代理人的名義從事代理行為時,如果相對人不知道或者不應當知道代理人沒有代理權,也即相對人有正當理由相信代理人有代理權時,則構成了表見代理;與相對人在善意狀態(tài)下構成表見代理相比,其余的無權代理情形則屬于相對人在惡意狀態(tài)下的情況,即相對人知道或者應當知道代理人缺乏代理權的情況,這種情況即狹義無權代理。

(二)擴大表見代理的適用范圍按照《合同法》第49條的規(guī)定,表見代理只適用于訂立合同時,而其他民事行為在法條上沒有適用、準用的明示,該規(guī)定導致了審判實踐中對表見代理適用范圍理解的差異。筆者認為,不能將表見代理僅限于合同訂立階段。因為社會生活中,代理人從事的并不僅僅是訂立合同,還從事合同履行過程中的各項事務等民事行為,如果不把這些行為包括進去,表見代理發(fā)揮的作用極其有限,畢竟訂立合同是要履行合同的,并且代理制度本身就是代理民事行為,并未局限為某種民事行為,而表見代理為代理制度中的一種,理當適用各種民事行為。

(三)對表見代理的適用作必要限制

我國《合同法》關于表見代理的規(guī)定。雖然給法官有一定的自由裁量權,但主觀性比較大,操作性不強,容易導致相似的案件的判決結果不一致,無法說服當事人,而列舉方式是不可能窮盡社會生活中的所有情形的。所以,筆者認為應在明確表見代理適用范圍的基礎上,同時規(guī)定不能適用表見代理的情形。代理權之法定限制,是表見代理的配套制度,因為單純的表見代理是交易之動的安全的保護,對本人的重大靜態(tài)權利之保護尚不完全合宜,故仍須設權限之法定限制,以個別的重要事項的表見代理阻卻方式加以格外保護,從而使表見代理制度功效得到充分發(fā)揮和體系的完善。

(四)對相對人善意無過失的判定,應借鑒英美法系將不容否定代理區(qū)分為

事前無代理關系的不容否定代理與事前存在代理關系的不容否定代理的模式。通常之下,如行為人與本人之間事前無代理關系的,相對人應負較高的注意義務。據(jù)此,事前無代理關系情形下,表見代理的處理應從嚴把握,如行為人與本人之間事前存在代理關系,因代理人己多次代理本人為代理行為,具有外表授權的意義,為此相對人無須也無必要謹慎注意義務。

參考文獻:

[1]梁彗星.民法總論.法律出版社.1996年版.

[2]孔祥俊.民商法熱點、難點及前沿問題.人民法院出版社.1996年版.

[3]汪澤.表見代理若干問題研究.梁彗星主編.民商法論叢(第8卷).法律出版社.1997年版.

[4]李錫鶴.民事代理理論的幾個問題.梁彗星主編.民商法論叢(第10卷).法律出版社.1998年版.

[5]曹新民.論表見代理.法商研究.1998(6).