金 勇

摘要與其他社會制度相比 ,法律似乎更應強調其自身的穩(wěn)定性 ,但這決不意味著法律面對其所調整的社會關系的變化仍僵化不加以發(fā)展。然而 ,選擇何種模式來發(fā)展法律 ,法學家們卻難以達成一致,爭論的焦點問題是如何處理法的移植與法的本土化關系。本文指出對于法律移植和本土化的研究,從法社會學的視角可謂是一種可行的途徑。

關鍵詞法律移植本土化折衷法社會學

中圖分類號:D90文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)05-001-02

一、法律移植與本土化的理論詮釋

自蘇力先生的《法治及其本土資源》一書問世以來,在中國法學界引發(fā)了一場法律現(xiàn)代化與法律本土化的爭論,目前這場學術爭論遠未平息。參與爭論的大多數(shù)學者對蘇力所持的法律本土化觀點進行了質疑、批評乃至否認到目前為止,公開支持蘇力觀點的文字尚不多見豍。但筆者認為,無論是立法還是移植,本土資源是必須要認真對待的。

(一)法律移植的可行性和機制建設

法律移植,它的基本內涵可以這樣表述:“在鑒別、認同、調適、整合的基礎上,引進、吸收、采納、提取、同化外國的法律(包括法律概念、技術、規(guī)范、原則、制度和法律觀念),使之成為本國法律體系的有機組成部分,為本國所用?！必Q然而關于法律能否移植的爭論卻持久不衰。這其中認為法律移植不可能者不少,如法國啟蒙思想家孟德斯鳩就說:“為某一國人民而制定的法律,應該是非常適合于該國的人民的,所以如果一個國家的法律竟能適合于另外一個國家的話,那只是非常湊巧的事?！必R 美國學者羅伯特·塞德曼夫婦則進一步強調“法律不可移植規(guī)律”,宣稱“從一個地方到另一個地方移植法律,這種世界性的經(jīng)驗表明,由于法律所引起的行為具有高度的時空特定性,被移植的法律在它的新移植地通常不能成功地再生產(chǎn)出它在起源地所引起的行為。”然而法律移植不僅是必須的,而且也是可行的。事實上,歷史上、現(xiàn)在都存在著法律移植,而且法律移植也將長期存在下去。

法律移植是法制現(xiàn)代化的必然需要。法制現(xiàn)代化是一個開放的國際性的法律發(fā)展過程,它不是孤立封閉的現(xiàn)象。特別是20世紀后半期以來,世界各個民族和國家都處于共同的政治、經(jīng)濟秩序之下,各國政治、經(jīng)濟活動的相關和互動性因素加強,從而客觀上要求各國立法協(xié)調國內法和國際法的關系,法制發(fā)展呈現(xiàn)出國際化的強勁勢頭 。豐在全球化浪潮席卷各國的今天,任何一個國家都不可能將自己孤立起來拒絕吸收和借鑒國外先進的法律文化和法律技術,否則只能擴大與世界先進水平的距離。

由此可見,法律移植是法治的需要,但具體而言又需要一些機制的建設,可設立專門的國家法律移植機構 。具體地說可以在國家法律移植機構設立四個職能部門:1.法律存儲部:此部應廣泛、全面收集國家和地方現(xiàn)行立法 ,并對此進行科學分類 ,規(guī)范管理 ,以方便查閱利用 ,并進行認真研究分析 ,為立法機關提供立法依據(jù) 。2.出國考察部:此部是組織人力對外國的政治、經(jīng)濟、文化、民族、宗教地理環(huán)境等以及立法、司法、法律文化、人們的法律觀念等情況進行實地考察 ,結合我國的國情和法制狀況進行比較甄別為我國提供立法依據(jù)的職能部門。3.外法翻譯部:主要重視對外國法律法規(guī)的翻譯工作。4.法制宣傳部:此部是對移植法律、新型法制觀念進行宣傳 ,以培育移植法律實施土壤、提高人們法律素質的職能部門。

(二)法律本土化的必要性和傳統(tǒng)注重

所謂本土化,就是指在法律移植時應讓受移植的法經(jīng)過合理的處理使其能滲入到移植國的法律之中,進而到有機的整合的過程。

蘇力對于法律本土化曾提出“尋求本土資源”,注重本國的傳統(tǒng),往往容易被理解為從歷史中尋找,特別是從歷史典籍規(guī)章中去尋找。這種資源固然是重要的,但更重要的是從社會生活中的各種非正式法律制度中去尋找。研究歷史只是借助本土資源的一種方式,但本土資源并非只是存在于歷史中,當代人的社會實踐中已經(jīng)形成或正在萌芽發(fā)展的各種非正式的制度是更重要的本土資源。傳統(tǒng)也并不是形成文字的歷史文獻,甚至也不是當代學者的重新闡述,而是活生生地流動著的、在億萬人的生活中實際影響他們行為的一些觀念,或者從行為主義角度來說,是他們的行為中體現(xiàn)出來的模式。這種東西,無論中國當代正式法律制度在其他方面是如何西化了,都仍然在對中國社會起很大作用?！?/p>

湯唯教授也提出本土法律文化是一個包含傳統(tǒng)法律文化和現(xiàn)代法律文化的綜合概念,因此,不能用傳統(tǒng)文化涵蓋本土文化,甚至將本土文化與文化復古傾向相同。法律本土化的含義應該包括:弘揚中華傳統(tǒng)法律文化精華而非光復舊習;注重現(xiàn)實國情而非脫離現(xiàn)實需要;堅持中國法治發(fā)展而非盲目崇拜西方。她認為對傳統(tǒng)法律文化的注重之理由可歸結為三點:第一,傳統(tǒng)法律是現(xiàn)代法律的歷史根基,對于現(xiàn)行法治發(fā)生著潛移默化的作用。第二,傳統(tǒng)法律文化包含有合理因素,全盤否定就無法回溯輝煌的歷史。第三,傳統(tǒng)法律文化獨具特色,是世界多元化法律體系之重要一元。豓蓋而言之,我們應在認識上肯定,態(tài)度上積極,操作上謹慎,是我們對中國傳統(tǒng)法律文化與現(xiàn)代法治聯(lián)系的一個基本認識和立場。

費孝通早在1947年便指出:“從基層上看,中國社會是鄉(xiāng)土性的” (鄉(xiāng)土社會)這是一個‘熟悉的社會,沒有陌生人的社會”。在鄉(xiāng)土社會里,法律是用不上的,社會秩序主要靠老人的權威、教化以及鄉(xiāng)民對社區(qū)中規(guī)矩的熟悉和他們服膺于傳統(tǒng)的習慣來保證。

從社會學角度來看“鄉(xiāng)土社會”仍是一個認識和了解中國鄉(xiāng)村社會及變遷,的有力分析工具。正是由于制定法作為正式法律制度的現(xiàn)代、都市和個人主義背景,作為陌生人的法律,它與鄉(xiāng)土社會(熟悉人的社會)的民間法多有抵牾之處。

筆者認為,中國法律的現(xiàn)代化,既可以從歷史傳統(tǒng)中挖掘有益的資源,同時更應從當代中國人的實踐生活中去尋找有益的資源。顯然中國法律的現(xiàn)代化在進行移植的同時應立基于繼承傳統(tǒng)法律文化中與現(xiàn)代社會相契合的法律思想、法律制度、法律技術等寶貴財富上,象某些學者那樣棄之如敝屣,那么中國法律的現(xiàn)代化將成為無本之木、無源之水。

二、法律移植與本土化的關系協(xié)調

(一)法治觀念與傳統(tǒng)法意識的轉換

在我們肯定傳統(tǒng)的同時也應看到法文化傳統(tǒng)時常在根性上起著羈絆作用。人們對近代社會變革的描述或許能透徹地說明這一點?！爱斘鞣教魬?zhàn)來臨的時候 ,我們這個民族必須同時擺脫千百年來的業(yè)已根深蒂固的文化心理惰性和麻木愚鈍的精神狀態(tài)。這是牢牢束縛著這個古老民族身上的雙重精神羈絆 ,是一種活生生的強有力的幽靈和怪物 , 民族的求生意志將注定不得不與這些幽怪進行殊死的斗爭。首先 , 法在中國歷史上從未獲得獨立地位 , 造成了世代相傳的法律虛無意識。傳統(tǒng)社會中真正產(chǎn)生社會親合力的是禮的規(guī)范 , 是天理人情。其二 , 傳統(tǒng)法制的單一功能 , 使民眾畏法心理極深。民眾避法如避災禍 , 他們情愿民間解決糾紛 , 而不愿涉訟。如下列數(shù)據(jù)顯示:如果你受到行政機關的非法處罰,你相信法院會依法公正地處理嗎?其中不相信的男女比例分別為14.5%和13.6%,信心不足的為33.0%和32.5%。豖

中國正處于從鄉(xiāng)土社會蛻變的過程中,原有對訴訟的觀念還是很堅固的存留在廣大的民間,從以上數(shù)據(jù)也可以看出信心不足的比例是較高的,當然隨著法治的發(fā)展完全相信的比例會升高,但這與法治觀念與傳統(tǒng)法意識的轉換是分不開的。

(二)法治與權力本位的沖突化解

在我國的傳統(tǒng)社會中權力本位主義是相當嚴重的,自中國古代社會以來一直是社會的痼疾。從晚請變法到本世紀末的法治進程,造成法制化與法治目標脫節(jié)的真正原因,是權力社會本身,而目前法制運轉中權力腐敗現(xiàn)象仍層出不窮,然而這一藥方在我們的本土資源中是難以找到的,因此,通過法律移植向西方學習此癥的靈丹妙藥也是未嘗不可的。

通過對西方法社會學的研究,我們可以找到出路。我們欣喜地看到蘇力、梁治平等人和從事社會學研究的學者一道在廣大的中國農村社會展開田野調查,實地研究中國的民間秩序、民間權威、民間規(guī)則以及中國制定法的民間動作的實際效果等中國法治建設必須了解而以往又被忽視了的問題,并初步產(chǎn)生了一些富有洞見的成果。

三、法律移植與本土化的理性再思

(一)法律多元與本土化的融合

社會學家、人類學家和法學家通過對亞、非、拉和大洋洲地區(qū)部落居民的文化和法律進行考察、調查后,發(fā)現(xiàn)這些社會并非沒有法律,而只是沒有西方文化模式的法律和制度,于是論悄然興起,并與以西方法律為藍本的法律現(xiàn)代化理論相抗衡。本的法律現(xiàn)代化理論相抗衡。 法律多元一方面指各國的法律趨向民族化,而使世界法律格局呈現(xiàn)多樣化的特法律多元理點;另一方面,法社會學家們發(fā)現(xiàn),即使在當代最發(fā)達的國家,國家制定法也不是唯一的法律,在所謂的正式法律之外還存在著大量的非正式法律,即在國家法所不及和不足的地方,生長出另一種秩序,另一種法律,學者們稱之為民間法。豗

法律多元化是現(xiàn)代法治發(fā)展的必然趨勢,為適應我國法治建設的需要,迎合法律全球化的時代背景,所以我國法律應從法律移植中建立多元化機制,力求做到法律多元與本土化的有機結合,這樣或許能找到問題的解決之道。這也為我國的法社會學研究提出了新的艱巨而又重大的課題。

(二)西方化與本土化的道路折衷

學術界各種觀點的對立是一種百家爭鳴,但不必相箭太急。任何事物都是一個對立統(tǒng)一體,中國學術界也應找到一條中間道路,事實上,西方化和本土化的思考并非決然的矛盾沖突,東西方法律文化都是世界法律發(fā)展史浩瀚大海的兩支主流,也是當今世界法律體系的兩支主干,他們預示著法律進化的歷史與未來。因此,我們應當提倡兼收并蓄、喜新而不厭舊的態(tài)度,即在探索法律改革之路時,從傳統(tǒng)文化里搜尋精華,從理解國情里發(fā)現(xiàn)規(guī)律,從西方成果中匯總經(jīng)驗,從法律移植中縮短距離。中西文化的結合之路,應該是法律現(xiàn)代化的成功之路;利用豐富的法律文化本土資源,兼容世界一切優(yōu)秀文化成果,應該是我國政治家、法學家們的“有容乃大”的胸襟。

道路折衷對于我國的法治建設來說是有益而無害的。但在移植的過程中應當注意,首先面對諸多國外法律,要做到有選擇地移植。移植并非是全盤照搬的,有選擇地吸收和借鑒。因此,必須結合中國的具體國情,在移植之前有必要對輸出國及本國的法律進行充分研究。其次,移植法律的同時必須注意同時要引入與之相適應的法律觀念。中國與西方國家在法律價值觀念上有很大的差異,相配套的制度等的移植是不可或缺的。

移植不等于全盤西化,傳統(tǒng)不等于守舊,創(chuàng)新不等于否定既有,筆者認為法律移植與本土化應并駕齊驅,在細節(jié)問題上做好制度性規(guī)定。我國建設現(xiàn)代化的法制國家,法律移植不僅必要而且完全可行,重要的是在移植過程中要以我為主,立足本國國情,使外來資源與本土資源達到很好地融合,實現(xiàn)本土資源的創(chuàng)造性轉化,從而走出一條既符合時代精神又保持優(yōu)良傳統(tǒng)的具有中國特色的法制現(xiàn)代化道路來。

注釋:

梁治平主編的“法律文化研究中心”文叢闡明“中心”宗旨時,指出“中心”旨在“探求法學規(guī)范化本土化的途徑”.

張文顯.法理學.法律出版社.1997年版.第 210 頁.

[法]孟德斯鳩.張雁深譯.論法的精神(上).商務印書館.1961年版.第6頁.

公丕祥.國際法與本土化:法制現(xiàn)代化的時代挑戰(zhàn).法學研究.1997(1).

馮曙霞.關于中國法律移植機構建制的思考.商丘師范學院學報.第22卷3期.

蘇力.法治及其本土資源.中國政法大學出版社.1996年版.第14 、16、59頁

豘湯唯.法律西方化與本土化的理性思考.煙臺大學學報(哲學社會科學版).1999(4).

費孝通.鄉(xiāng)土社會生育制度.北京大學出版社.1998年版.

豖夏勇.走向權利的時代.社會科學文獻出版社.2007年版.第613頁.

豗費孝通.鄉(xiāng)土中國.三聯(lián)書店 1985年版.第28頁.