孔曉曼 吳為民

摘要:對司法實踐中尚存爭議的盜竊信用卡并使用的行為進行了探討,通過研究信用卡的特征、銀行自動取款機的性質,進一步明晰了盜竊信用卡后在特約商戶、銀行柜臺、ATM自動取款機上使用的行為定性,以期為實踐辦案帶來一定程度的指導。

關鍵詞:信用卡;使用行為;盜竊罪

中圖分類號:D914

文獻標識碼:A

文章編號:16723198(2009)20026601お

我國刑法第196條規(guī)定了信用卡詐騙的四種情形。同時還規(guī)定,盜竊信用卡并使用的,依照本法第264條的規(guī)定定罪處罰。以前刑法理論界對于盜竊信用卡并使用的行為如何定性存在著定盜竊罪還是詐騙罪的爭議,但現(xiàn)在修訂后的刑法第196條第3款已明確規(guī)定,盜竊信用卡并使用的,應依照盜竊罪定罪處罰。但個案千變萬化,對司法實踐中盜竊信用卡并使用的行為尚存爭議。

1盜竊信用卡后使用的情形分類

(1)盜竊信用卡后在銀行柜臺、特約商戶的使用過程。

與刑法相聯(lián)系的信用卡業(yè)務主要有常用的直接購物消費業(yè)務和支取現(xiàn)金業(yè)務。而在這兩種業(yè)務中,并不只要求持卡人憑借信用卡就可以完成的。在直接購物消費業(yè)務中,持卡人將信用卡交特約商戶收銀員,特約商戶收銀員在POS(銷售點終端設備)上刷卡,輸入交易金額,要求持卡人通過密碼鍵盤輸入6位個人密碼,如發(fā)卡行不要求輸入密碼的,由收銀員直接按確認鍵。交易成功,打印交易單據(jù),收銀員核對單據(jù)上打印交易帳號和卡號是否相符后交持卡人簽名確認,并對信用卡交易核對簽名與卡片背面簽名是否一致后,將銀行卡、簽購單回單聯(lián)等交持卡人。在銀行柜臺取現(xiàn)時,應將信用卡與身份證同時交給發(fā)卡行或代理銀行,銀行壓卡后填寫取現(xiàn)單,經(jīng)審查無誤后,交由持卡人簽名確認。超過支付限額的,代理銀行應向發(fā)卡行申請授權,并在取現(xiàn)單上填寫授權號碼,辦理付款手續(xù)后,將現(xiàn)金、信用卡、身份證和取現(xiàn)回單交給持卡人。

(2)盜竊信用卡后在自動取款機處的使用過程。

在利用ATM自動柜員機取現(xiàn)時,持卡人在ATM機上插入卡片,輸入6位個人密碼,選擇取現(xiàn)交易,輸入取現(xiàn)金額;交易成功,ATM機吐鈔并打印憑條,按提示退出并取回卡片。

在這個過程中,機器完全依據(jù)程式語言的指令,按設定的程式運行處理,依照特定的指令而作出既定反應或不反應,指令正確,就會有預設的動作出現(xiàn),根本無所謂受欺騙而致發(fā)生錯誤的事情發(fā)生,不具有陷于錯誤的適格。銀行自動取款機也屬于按既定程序運行的機器,不具有人的靈性,其只是對信用卡及其使用密碼進行鑒別,如正確,無論是誰,均可從自動取款機提現(xiàn),至于取款人是否持卡人本人,自動取款機再所不問。

2信用卡的界定

信用卡是銀行或信用卡公司簽發(fā)的一種信用憑證。按照國際通行慣例的解釋,信用卡是指具有循環(huán)信貸、轉帳結算、存取現(xiàn)金等功能設計和“先消費,后還款”、無需擔保人和保證金、可按最低還款額分期還款等特點的個人信用和支付工具。對無密碼的信用卡,商戶在收款過程中除應嚴格遵守相應操作規(guī)程以外,還需對持卡人的簽名進行必要的核對。由于交易慣例、驗證手段和比對樣本數(shù)量限制,這種核對為形式審查,并非專業(yè)性判斷,需要以存在顯而易見的重大差異為拒絕交易的理由。特約商戶負有審核簽購單上簽名與信用卡背面簽名是否一致的義務和拒絕接受無簽名的信用卡的義務。上述義務是特約商戶與發(fā)卡銀行(也包括收單行)簽訂受理合約時的約定義務,此義務的履行是交易后續(xù)一系列活動順利有效進行的前提。只有在特約商戶將附有持卡人本人簽名(至少形式上為同一)的簽購單拿到收單行進行結算時才能得到簽賬金額,而后經(jīng)過收單行與發(fā)卡銀行間的結算,發(fā)卡銀行取得向持卡人請求還款的權利,此時可以認為發(fā)卡銀行處于特約商戶代理人的地位;而在此之前,發(fā)卡銀行也受持卡人的委托向特約商戶付款,處于持卡人代理人的地位?；谏鲜龇申P系,特約商戶負有核對簽購單上的簽名與信用卡背面簽名是否一致,并將簽有持卡人本人姓名的簽購單交與收單銀行的義務。

由以上的分析可知,對于以預先設定密碼作為身份驗證手段的信用卡而言,無論持信用卡在銀行柜臺還是特約商戶處取款消費,收銀員(與其說收銀員不如說是收銀員手中的驗證機器)只對密碼正確與否負責,而這種形式上的審核與使用信用卡在ATM自動取款機處的程序無異。而詐騙罪構成的特定因果過程:行為人實施詐騙行為——財產(chǎn)所有人、財產(chǎn)持有人陷入或繼續(xù)維持認識錯誤——財產(chǎn)所有人、財產(chǎn)持有人基于認識錯誤而處分財產(chǎn)——行為人取得或者使第三者取得財產(chǎn)——財產(chǎn)所有人、財產(chǎn)持有人遭受財產(chǎn)損失。也就是說,我們判斷的標準不在于對象是否具有思維能力,而在于是否使用了思維能力。從這個意義上說,盜竊他人所有的以預先設定密碼作為身份驗證手段的信用卡在銀行柜臺、特約商戶、ATM自動取款機處使用,無論如何是不能構成詐騙罪的,只能以盜竊罪一罪論處。

對于無密碼設定的信用卡(即簽名信用卡)而言,按照交易規(guī)范,商戶的審查標準雖然無需達到筆跡鑒定的程度,但其收銀人員在經(jīng)過專業(yè)機構的培訓后,審查簽名時的審核鑒定水平應當高于普通公眾的一般標準。而這種需要收銀人員判斷的過程在ATM自動取款機的操作是不可能實施的。而這種由于收銀人員認識錯誤導致信用卡內金額被盜刷的事實為何不以信用卡詐騙罪定罪處罰呢?

3刑法第一百九十六條第三款規(guī)定的立法目的

從節(jié)約司法成本的角度分析,如果行為人并不使用所盜竊的信用卡,則被害人記載于信用卡上的財產(chǎn)不會受到損失,信用卡僅屬有關能力、服務或其他相類之證書,故不宜將記載于信用卡上的財產(chǎn)數(shù)額認定為盜竊數(shù)額,如果行為人使用盜竊的信用卡,則將所使用的數(shù)額與所盜竊的其他財物累計為盜竊數(shù)額。這樣可以簡化案件的處理,避免案件處理過于復雜,有利于節(jié)約司法成本。

從法益侵害性角度分析,立法者不可能無限制地設立擬制規(guī)定,只能將那些社會危害性具有相同性或相似性的行為作擬制規(guī)定。雖然盜竊信用卡并使用的行為既侵害了國家的信用卡管理秩序又侵害了公私財產(chǎn)所有權,但主要法益是公私財產(chǎn)所有權。雖然盜竊信用卡并使用的行為包括盜竊信用卡的行為和使用信用卡的行為,但刑法重點評價的是使用盜竊的信用卡的行為,需要聯(lián)系先前的盜竊信用卡的行為給予統(tǒng)一評價。

我國刑法中關于盜竊信用卡并使用的行為規(guī)定在第196條第3款:盜竊信用卡并使用的,依照本法第264條的規(guī)定定罪處罰,即按盜竊罪定罪處罰。我國現(xiàn)行刑法關于該行為的規(guī)定,是沿襲了97刑法出臺前的司法解釋和《關于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》規(guī)定的。對這種行為的定性最早做出規(guī)定的是最高人民法院于1986年11月3日對上海市高級人民法院就王平盜竊信用卡騙取財物如何定性問題的請示所作的答復,答復中指出,“被告人盜竊信用卡后又仿冒卡主簽名進行購物、消費的行為,是將信用卡本身所含有的不確定價值轉化為具體財物的過程,是盜竊行為的繼續(xù),因此并不另定詐騙罪,應以盜竊一罪定性”。之后,在1995年全國人大常委會頒布的《關于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》第14條第2款采納了上述司法解釋的意見,規(guī)定為:“盜竊信用卡并使用的,依照刑法關于盜竊罪的規(guī)定處罰”。關于這條規(guī)定到底是注意規(guī)定還是擬制規(guī)定,筆者認為根據(jù)信用卡的種類,盜竊他人設定密碼的信用卡并在銀行柜臺、特定商戶、自動取款機上使用的,應當認為完全符合盜竊罪的構成要件,應為注意規(guī)定;而盜竊他人無密碼設定的信用卡并在銀行柜臺、特定商戶、自動取款機上使用的,理解為擬制規(guī)定是恰當?shù)摹?/p>