張堯泉

摘要：勞務(wù)派遣作為一種特殊的用工形式，是在我國改革開放和計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟過渡的時期產(chǎn)生的。經(jīng)過多年來的市場運作，勞務(wù)派遣多方面起到了積極的推進作用。這一用工形式也正逐步被用人單位和廣大勞動者所接受。勞務(wù)派遣由于立法和其自身的不成熟性，在社會運作中也存在著一些問題?！秳趧雍贤ā返膶嵤欢ǔ潭壬蠌浹a了勞務(wù)派遣法律缺位的狀況。盡管如此，勞務(wù)派遣在我國勞動力市場依然存在著種種問題，以至于勞務(wù)派遣無法最大程度地揚長避短，但勞務(wù)派遣在我國依然有著光輝的前景。

關(guān)鍵詞：勞務(wù)派遣；勞務(wù)派遣的優(yōu)勢；勞務(wù)派遣立法與司法解釋；市場潛力

一、勞務(wù)派遣的概念、特征與內(nèi)涵

（一）勞務(wù)派遣的概念

勞務(wù)派遣，是指依法設(shè)立的勞務(wù)派遣單位根據(jù)用工單位的需求，篩選用工單位崗位要求的勞動者并在與其建立勞動關(guān)系后，將勞動者派遣到用工單位工作的一種新型的用工形式。勞務(wù)派遣型就業(yè)，是一種特別的就業(yè)形式，是正規(guī)就業(yè)的必要補充形式。勞動者是勞務(wù)派遣單位的職工，與派遣單位是雇傭關(guān)系；但是，勞動者在用工單位工作，并接受相關(guān)的管理，用工單位與勞動者是使用和被使用的關(guān)系。

（二）勞務(wù)派遣的特征

勞務(wù)派遣的最顯著特征就是勞動力的雇用和使用分離。勞務(wù)派遣單位不同于職業(yè)介紹機構(gòu)，它有兩個最大的特點，勞動者是派遣單位的員工，存在勞動合同關(guān)系，這與勞務(wù)中介、勞務(wù)代理不同；派遣單位只從事勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)，不承包項目。因此，在勞務(wù)派遣這種特殊用工形式下，勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者只建立勞動關(guān)系，但不直接用工，即不直接管理和指揮勞動者從事勞動；而由用工單位直接管理和指揮勞動者從事勞動，他們與勞動者之間不建立勞動關(guān)系，是一種有償使用勞務(wù)的用工形式。

二、勞務(wù)派遣的市場作用

（一）勞務(wù)派遣的積極作用

勞務(wù)派遣是勞務(wù)經(jīng)濟的一種形式，有利于人力資源開發(fā)。從我國的實踐看，勞務(wù)派遣促進就業(yè)的作用體現(xiàn)在以下幾個方面：

1、勞務(wù)派遣使流動就業(yè)組織化，有利于促進我國農(nóng)村勞動力向城鎮(zhèn)非農(nóng)產(chǎn)業(yè)有序轉(zhuǎn)移。

2、使靈活就業(yè)組織化，有利于解決供需錯位問題，降低風(fēng)險。

3、促進體制內(nèi)就業(yè)機制轉(zhuǎn)換。勞務(wù)派遣在我國的特殊作用之一在于，它被作為一種利用現(xiàn)有資源，把下崗職工、失業(yè)人員組織起來進行創(chuàng)業(yè)和就業(yè)的行動，促進了體制內(nèi)就業(yè)機制的轉(zhuǎn)換。

4、提高用工效率。除此以外，勞務(wù)派遣在調(diào)解勞動力市場供求功能、吸納就業(yè)的潛力以及促進勞動力的流動方面同樣綻放出了奪目的光彩。勞務(wù)派遣是企業(yè)的一種正常存在的、有效率的用工形式。

（二）勞務(wù)派遣是“三贏”模式

勞務(wù)派遣型用工，通過《勞動合同法》的法律保障，體現(xiàn)出其獨特效應(yīng)。其“三贏”，主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

1、建立新型勞動關(guān)系，有助于保障派遣員工的合法權(quán)益；充分利用勞務(wù)派遣單位的就業(yè)平臺和資源優(yōu)勢，為派遣員工提供更多的就業(yè)機會和廣闊的職業(yè)選擇。

2、節(jié)省用工單位招聘員工的各項費用，如場地租用費、廣告費等；同時也避免用工單位因自行招進不符合要求人員而造成損失。

3、節(jié)省用工單位勞動力使用和管理成本；用工單位可根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營需要，適時要求派遣單位增減派員，有利于用工單位用工的靈活性；也可使用工單位從繁雜的勞動保障事務(wù)中解脫出來，集中精力抓好生產(chǎn)經(jīng)營。

4、勞務(wù)派遣單位在向用工單位派遣員工的過程中，培養(yǎng)和打造了自身員工的隊伍，也創(chuàng)造了新的就業(yè)崗位；而且，在此過程中，勞務(wù)派遣單位也獲取了利潤。

同時，勞務(wù)派遣對促進派遣員工就業(yè)、提高派遣員工的職業(yè)技能和執(zhí)業(yè)能力、保障派遣員工的合法權(quán)益、解決派遣員工的后顧之憂等，均起到了一定積極的作用。

由此可見，勞務(wù)派遣實際上是用人、用工和勞動者都得利的“三贏”模式。而在三方獲益的同時，也帶來了社會效益。

三、我國的勞動派遣

（一）我國勞務(wù)派遣產(chǎn)生的歷史背景

勞務(wù)派遣這一用工形式，在我國最早出現(xiàn)在改革開放之初，是市場經(jīng)濟條件下，市場主體自發(fā)選擇的結(jié)果。北京市在1999年初為解決國有企業(yè)下崗職工再就業(yè)的問題，北京市委、市政府研究決定，在全市采用勞務(wù)派遣的方式，將下崗職工組織起來，通過勞務(wù)輸出的方式實現(xiàn)再就業(yè)。這是我國最早實行勞務(wù)派遣的城市。據(jù)了解，不到1年時間，北京市就建立勞務(wù)派遣企業(yè)近百家。而如今勞務(wù)派遣在《勞動合同法》范圍下，勞務(wù)派遣單位根據(jù)用工單位的用人需求，組織社會法定年齡內(nèi)的勞動者從事社會生產(chǎn)、經(jīng)營管理活動，依法簽訂《勞動合同》，用工單位負責(zé)用工，勞務(wù)派遣單位負責(zé)人事行政、勞動關(guān)系、勞動報酬、社會保險、勞動保護等系列管理。與當(dāng)時歷史背景下的勞務(wù)派遣，又有了長足的進展。

（二）我國勞務(wù)派遣的發(fā)展現(xiàn)狀

目前，包括勞務(wù)派遣在內(nèi)的勞務(wù)經(jīng)濟是我國的一個新的商機，發(fā)展現(xiàn)狀可以概括為快速發(fā)展、潛力巨大、競爭激烈和缺乏規(guī)范。我國勞務(wù)派遣的現(xiàn)狀如下：

1、主要行業(yè)。采用勞務(wù)派遣型工作安排的行業(yè)主要是服務(wù)業(yè)、制造業(yè)、建筑業(yè)等，如大型超市、保安、電信、銀行、飯店、醫(yī)院、郵政、電力、鐵路運輸?shù)确?wù)性行業(yè)，以及建筑業(yè)和制造業(yè)的一些部門中輔助崗位，包括世界500強的部分外商投資企業(yè)，基本上都接受與采納了勞務(wù)派遣的用工形式。

2、派遣對象。勞務(wù)派遣的對象：以城鎮(zhèn)失業(yè)人員、外來勞動力、大中專畢業(yè)生、企業(yè)下崗分流人員以及專門人才為主。

3、經(jīng)營單位。經(jīng)營勞務(wù)派遣的單位，以各種有限責(zé)任公司為主，同時也存在部分勞動部門下屬的職業(yè)介紹中心、企業(yè)再就業(yè)服務(wù)中心轉(zhuǎn)制而成的勞務(wù)派遣公司。

（三）勞務(wù)派遣運作過程中存在的主要問題

我國勞務(wù)派遣業(yè)仍然處于發(fā)展階段，作為一個新生事物，已經(jīng)進入政府政策的視野。但是，由于立法的滯后性，勞務(wù)派遣在運作中，暴露出以下的問題：

1、滯后的司法解釋給市場帶來的影響。（1）工作崗位不明確帶來的影響。由于《勞動合同法》出臺前，勞務(wù)派遣已經(jīng)在勞動力市場形成了一定的規(guī)模運作，而且，派遣的工作崗位涉及面鋪得比較廣?！秳趧雍贤ā烦雠_后，雖然明確了勞務(wù)派遣崗位的范圍：臨時性、輔助性或者替代性。但具體哪些崗位可認定為臨時性、輔助性或者替代性，卻沒有明確的說法。為此，許多勞務(wù)派遣單位，包括用工單位，在涉及用工崗位方面，對臨時性、輔助性或者替代性的問題，比較敏感，或多或少的受到了束縛，等待《勞動合同法》司法解釋的觀望心態(tài)較為嚴重。由于這方面的問題，對近期勞務(wù)派遣的實際操作，帶來了一定的障礙。（2）臨時性期限不確定帶來的影響《勞動合同法》第58條規(guī)定：勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動者訂立2年以上的固定期限勞動合同……同時《勞動合同法》第66條規(guī)定：勞務(wù)派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。而在勞務(wù)派遣實際運作過程中，用工單位使用臨時性工作崗位的用工期限往往比較短，若按《勞動合同法》又必須與勞動者簽訂2年以上的固定期限勞動合同。因此，勞動合同期限無法確定。遇到這種情況，無論勞務(wù)派遣單位，還是用工單位都會感到進退兩難，無所適從。

2、違規(guī)操作現(xiàn)象缺乏監(jiān)管。在眾多的勞務(wù)派遣單位中，確切的說是在《勞動合同法》出臺之前成立的勞務(wù)派遣單位中，存在著部分違規(guī)操作的現(xiàn)象。另外，在一些地區(qū)，有相當(dāng)一部分不具備勞務(wù)派遣資質(zhì)的勞務(wù)中介，也混雜在勞務(wù)派遣單位中，嚴重地侵害了勞動者的權(quán)益。盡管政府有關(guān)部門對此現(xiàn)象進行了整頓和打擊。但是，由于缺乏強有力的監(jiān)管行政措施，這種現(xiàn)象至今屢禁不絕。

除了以上問題之外，無論是勞務(wù)派遣單位，還是用工單位都或多或少的存在著基礎(chǔ)建設(shè)、制度建設(shè)、信息建設(shè)、服務(wù)意識、服務(wù)質(zhì)量等管理問題。

四、對發(fā)展勞務(wù)派遣的建議與展望

（一）對發(fā)展勞動派遣的幾點建議

目前，我國勞務(wù)派遣尚處于初起發(fā)展階段，規(guī)模和數(shù)量還有限，從需求來看，仍然有較大的發(fā)展?jié)摿Αｋm然，在發(fā)展中，勞務(wù)派遣也暴露出一些問題。但是，更主要的還是法律規(guī)章不完善、政府政策缺位，造成勞務(wù)派遣業(yè)缺乏規(guī)范、發(fā)展缺乏保障的問題。因此，為了從根本上解決存在的問題，從以下幾方面加以扶植，使勞務(wù)派遣更好地服務(wù)社會。

1、進一步完善法律制度，規(guī)范勞務(wù)派遣?？稍诹⒎ㄅc司法解釋層面上加以考慮：（1）明確同工同酬的制度，確認在同等條件下的工資待遇不應(yīng)差距過大，以使部分用人單位想通過勞務(wù)派遣來區(qū)別對待勞動者，損害勞動者利益的行為無從實施。（2）明確勞務(wù)派遣的臨時性、替代性、輔助性的內(nèi)涵，對于適用勞務(wù)派遣的崗位進行界定。防止目前無論是何種崗位都存在勞務(wù)派遣的現(xiàn)象，也不讓《勞動合同法》對勞務(wù)派遣“三性”的規(guī)定成為一紙空文。（3）明確政府部門行政處罰的標(biāo)準，加強監(jiān)管力度。很多勞務(wù)派遣的企業(yè)敢于悖法而行，就是因為相關(guān)的違法后果沒有明確界定，相關(guān)的行政機關(guān)對于企業(yè)的違法行為如何處罰不夠明確；從而產(chǎn)生了“即便是違法，也沒有后果”的尷尬局面。所以明確賦予相關(guān)部門行政處罰的權(quán)利與標(biāo)準，并對各種違法行為的后果進一步確定將是當(dāng)務(wù)之急。（4）確定勞務(wù)派遣單位與用人單位的權(quán)利義務(wù)。在履行三方關(guān)系的過程中，勞務(wù)派遣單位與用人單位各自擁有怎樣的權(quán)利與承擔(dān)怎樣的義務(wù)方面，《勞動合同法》僅僅指明了連帶責(zé)任，沒有進一步細致的說明。而在實務(wù)當(dāng)中，往往就三方各自的權(quán)利義務(wù)問題會發(fā)生很多的糾紛與爭議，勞務(wù)派遣單位與用人單位的相互推諉，勞動者的權(quán)利主張對象難以確定。如何進一步明確權(quán)利義務(wù)，這將是一個亟待解決的問題。

2、對勞務(wù)派遣單位的扶持與政府部門從事勞務(wù)派遣的限制。一方面有的放矢地扶持一批公益性勞務(wù)派遣組織，作為促進下崗職工再就業(yè)、吸納破產(chǎn)關(guān)閉企業(yè)職工就業(yè)的特殊渠道，并給予享受相應(yīng)的優(yōu)惠政策。另一方面限制政府部門從事勞務(wù)派遣方面的業(yè)務(wù)。這樣增加了就業(yè)機會，也為勞動監(jiān)察部門的嚴格執(zhí)法減少了客觀阻力。

3、對勞務(wù)派遣從業(yè)人員采取靈活的社會保險政策。在勞動力市場管制放開的情況下，對不同就業(yè)形式采取不同的社會保險政策。政策對勞務(wù)派遣具有重要影響。勞動立法、勞動制度和政策對正規(guī)就業(yè)保護的程度越高，對非正規(guī)就業(yè)保護的程度越低，勞動力市場對勞務(wù)派遣的需求就會越多。因此，主張對于勞務(wù)派遣的勞動者，采取靈活的社會保險政策。勞務(wù)派遣單位必須按時為勞動者繳納社會保險費。正式職工正常繳費，臨時勞務(wù)派遣人員參照其他規(guī)定繳費。針對流動就業(yè)者的情況，應(yīng)該積極推動建立全國統(tǒng)一的社會保險賬戶。

4、加強對勞務(wù)派遣的勞動保障監(jiān)察力度。維護勞動者的合法權(quán)益。勞務(wù)派遣的勞動保障監(jiān)察對象包括派遣公司、使用派遣人員單位?？煽紤]通過對勞務(wù)派遣單位的專管員、督導(dǎo)員進行勞動法律政策培訓(xùn)，使其持證上崗的方式，讓其擔(dān)當(dāng)一部分監(jiān)督職能，以維護勞動者的合法權(quán)益。

（二）對勞務(wù)派遣發(fā)展的展望

我國擁有13億人口，是一個巨大的勞動力市場。然而，當(dāng)前針對這一資源的研究和開發(fā)工作卻相對落后。我國的勞動力資源綜合開發(fā)工作，要立足于國情，正確分析我國勞動力資源組成結(jié)構(gòu)和分化。針對不同層次，不同教育程度的勞動力資源進行相應(yīng)的研究開發(fā)工作。培育勞動力資源基地，創(chuàng)建勞動力資源品牌。將勞動力資源的開發(fā)和市場需求緊密聯(lián)系起來。構(gòu)建安全、誠信、高效的資源交流和管理平臺。

我國勞動力市場發(fā)展市場前景廣闊、潛力巨大。在政府部門的關(guān)心下，規(guī)范整頓勞務(wù)派遣市場，打造專業(yè)性的勞動力資源綜合開發(fā)的產(chǎn)業(yè)鏈，充分發(fā)揮其綜合優(yōu)勢，使勞動力資源富余的地區(qū)與勞動力資源貧乏的地區(qū)，得到合理的調(diào)配，甚至可以利用我國豐富的勞動力資源打進國際市場，讓勞動力資源得到最大最充分的利用。

參考文獻：

1、董保華.勞動力派遣[M].中國勞動社會保障出版社,2007.

2、董保華.勞動合同研究[M].中國勞動社會保障出版社,2005.

3、顧家棟.人才服務(wù)職業(yè)規(guī)范與實務(wù)[M].上海人民出版社,2007.

（作者單位：上海市勞動咨詢事務(wù)所。作者為副主任、經(jīng)濟師、人力資源管理師、企業(yè)法律顧問）