陳 琿

十八世紀法國杰出的啟蒙思想家孟德斯鳩曾提出:“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力,這是一條萬古不易的經(jīng)驗。有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直遇到有界限的地方才休止?！必P這句話深刻地揭示了權(quán)力運用可能異化的本質(zhì)。偵查權(quán)作為國家權(quán)力的一種,其運行同樣遵循權(quán)力運行的客觀規(guī)律,同樣受權(quán)力本質(zhì)屬性的限制。在刑事訴訟中,偵查機關代表國家行使偵查權(quán),作為對犯罪的追訴者,查明犯罪事實以實現(xiàn)對犯罪的懲罰是偵查機關的基本職能。偵查機關在行使偵查權(quán)時有一種天然的權(quán)力擴張傾向。權(quán)力擴張的結(jié)果必然導致權(quán)力的濫用,最終將損害被追訴人的人身、自由、財產(chǎn)、隱私等合法權(quán)益。為了防止偵查機關在偵查過程中濫用權(quán)力,維護被追訴人及其他訴訟參與人的合法權(quán)益,就需要由中立的裁判者對偵查機關的偵查活動進行必要的司法控制。而司法令狀制度正是對偵查活動進行司法控制的有效機制。

一、令狀制度釋義

令狀制度是起源于英國的一項古老的程序性制度。目前,令狀制度已成為法治國家共同奉行的制度之一。所謂令狀(warrant),是指記載有關強制性處分裁判的裁判書。豎偵查機關實施的強制性處分,是指偵查機關采用的強制措施和為了順利獲取證據(jù)所使用的帶有強制性的方法、手段等。偵查機關在刑事訴訟中實施強制性處分主要包括三類:強制性偵查行為,包括強制檢查人身、搜查、扣押等等;刑事訴訟中的強制措施,包括拘傳、取保候?qū)?、監(jiān)視居住、拘留和逮捕;司法實踐中普遍使用的技術偵查手段或稱為秘偵手段。豏在美國,美國聯(lián)邦憲法第四修正案為政府的強制搜索、扣押、或逮捕設定了令狀原則,其主要內(nèi)容是必須要有宣誓的證詞且構(gòu)成正當?shù)睦碛?才能發(fā)給搜索、扣押、逮捕的令狀,而且只有法院才能發(fā)給,檢察官無權(quán)為搜索等票的簽發(fā)。搜索等票對被搜索、扣押、逮捕的物品或人必須詳細描述。豐這一制度的核心在于“藉由治安法官的司法審核,以消除無正當理由的搜索。因為所有的搜索扣押皆為惡害,在未事先仔細檢驗是否有搜索的必要性前,任何的搜索皆無正當性”。豑在德國,令狀制度被稱為“法官保留原則”,在偵查程序中這一制度是指將特定的強制處分之決定權(quán)限由法官來行使,并且也僅有法官能夠行使,其他擔當刑事訴訟程序的國家機關,僅具申請權(quán)限。豒在日本,其憲法第33條和第35條同樣亦有關于令狀的規(guī)定,這一制度的含義是指在進行強制處分時,必須有法院或?qū)徟泄俸炇鸬牧顮畹脑瓌t。其目的在于使作為第三者的機關,就強制處分的理由和必要性做出公正的審查,以免濫用強制處分權(quán)而侵犯人權(quán)”。豓在我國,學者對何謂令狀制度,存在不同的表述。有學者認為,令狀制度是指在英美法系國家和現(xiàn)代的大陸法系國家,執(zhí)行偵查職能的警察(或其他偵查人員)只有獲得了法官簽發(fā)的令狀許可,才有權(quán)力執(zhí)行搜查、逮捕和扣押。豔也有學者認為,令狀制度是指在進行強制性處分時,關于該強制性處分是否合法,必須由法院或法官予以判斷并簽署令狀;當執(zhí)行強制性處分時,原則上必須向被處分人出示該令狀。豖筆者認為,前者將令狀制度的規(guī)制對象囿于搜查、逮捕和扣押,過于狹窄。而且按照各國的通例,偵查人員在緊急情況下沒有法官簽發(fā)的令狀也有權(quán)力進行搜查、扣押等強制偵查行為。因此,第二種表述更為科學。據(jù)此,令狀制度至少應當包含以下含義:第一,偵查機關在實施強制偵查行為之前,應當向司法機關申請令狀;第二,偵查人員必須具備行使強制偵查行為的實質(zhì)根據(jù);第三,令狀只能由中立的法官或其他官員簽發(fā),不能由偵查機關自行決定;第四,令狀必須具有“特定性”,必須針對特定人、特定物、特定場所,并在特定時間內(nèi)適用。禁止簽發(fā)“一般令狀”或“普通令狀”;第五,偵查機關原則上只有在獲取令狀具體授權(quán)的前提下才能實施強制偵查行為。

二、刑事司法令狀制度之功能

法律功能是指法內(nèi)在所具有的,對社會有益的功用和效能。豗令狀制度之所以能夠在歷史的長河中經(jīng)久不衰,并能夠成為現(xiàn)代法治國家所普遍尊崇的制度,正是因為其本身所具有的特定的功能。具體而言,令狀制度在刑事訴訟中具有如下功能:

(一)控制偵查權(quán),保障公民自由權(quán)利

偵查活動尤其是強制性偵查行為運用不當,極易造成對相對人權(quán)益的損害。正如丹寧勛爵指出:每一社會均須有保護本身不受犯罪分子侵害的手段。社會必須有權(quán)逮捕、搜查、監(jiān)禁那些不法分子。只要這些權(quán)力運用得當,這些手段都是自由的保衛(wèi)者,但是這種權(quán)利也可能被濫用,而如果它被人濫用,那么任何保證都要甘拜下風。豘因此,必須對偵查權(quán)加以司法控制,以維護當事人和其他訴訟參與人的權(quán)利,為個人自由提供來自另一國家權(quán)力的保障。而令狀制度的主要功能就是控制偵查權(quán),保障公民自由權(quán)利。根據(jù)令狀制度的要求,偵查機關采取刑事強制措施之前,不僅要提供采取某一特定強制措施的正當依據(jù)(即“可能事由”),而且對這一根據(jù)是否合法,必須由獨立的司法官員進行審查,如果偵查機關不能在采取行動之前提供存在“可能事由”所必需的材料,那么司法官員就不會同意其采取行動;負責簽發(fā)令狀的司法官不能隨意違反審查是否存在“可能事由”的正當程序,更無權(quán)自行降低認定存在“可能事由”的證明標準。這就使得強制偵查措施在很大程度上被排除在偵查機關的自由裁量權(quán)范圍之外,偵查機關必須隨時顧及司法官會怎樣看待自己的行動,盡可能避免采取“不合理”的偵查手段。從這一角度來看,法官通過令狀審查制度實現(xiàn)了對偵查權(quán)的有效控制。同時,令狀制度又是一種權(quán)利救濟機制,具有權(quán)利保障功能。當偵查機關的相對人因為偵查機關違法行使偵查權(quán)或者濫用偵查過程中的自由裁量權(quán)使其合法權(quán)益受到侵害時,為其提供獲得救濟的機會,即允許偵查機關的相對人通過法定的程序向法院尋求司法保護,由法院對國家權(quán)力運行的合法性進行審查,以向公民提供公正、有效的法律保護。

(二)維護執(zhí)法權(quán)威,保護合法行使權(quán)力的偵查人員的利益

令狀制度在其產(chǎn)生之初,其主要功能是維護執(zhí)法權(quán)威,保護合法行使權(quán)力的偵查官員的利益,而不是控權(quán)與保障人權(quán)。隨著社會的發(fā)展和進步,令狀制度的人權(quán)價值被提高到了一個前所未有的高度,作為實現(xiàn)人權(quán)價值的工具,令狀制度控制偵查權(quán)的功能方得以日益彰顯,但維護執(zhí)法權(quán)威,保護合法行使權(quán)力的偵查官員的利益始終是令狀制度的一項重要功能。從各國的立法和實踐來看,令狀制度使偵查權(quán)與司法權(quán)得到合理的配置,進而使司法裁判權(quán)真正成為一支獨立于偵查權(quán),并且對偵查權(quán)構(gòu)成合理制衡的力量,從制度上保證司法機關享有足夠的權(quán)威。同時,令狀將偵查機關自行發(fā)動的單向的偵查行為轉(zhuǎn)變?yōu)橛芍辛⒌姆ü賲⑴c的司法裁判行為,通過充分的、平等的發(fā)言機會,疏導不滿和矛盾,盡管其決定不可能達到皆大歡喜的效果,但令狀制度的滿足可以吸收部分甚至全體當事人的不滿,從而使決定變得容易為失望者所接受。豙由此可見,令狀制度能夠增強偵查機關依法行使職權(quán)的正當性,防止訴訟程序以外的力量非法干涉?zhèn)刹闄C關依法辦案,維護執(zhí)法的權(quán)威性,充分吸收當事人的不滿。

此外,對于偵查機關而言,令狀還具有保護合法行使權(quán)力的偵查人員的利益的功能。一般來說,有令狀的偵查行為一旦被推定為合法,偵查行為的相對人如果對該偵查行為的合法性提出異議,就應當承擔證明責任,否則法官不會支持其主張。同時,令狀制度能夠保證其參加者(申請令狀者、簽發(fā)令狀者和偵查行為的相對人)各司其職,從而能夠減輕偵查人員的責任風險,最終保護合法行使權(quán)力的偵查人員。即使令狀的形式上存在某些缺陷,在不影響偵查行為正當性的合理范圍內(nèi),偵查機關也往往可以“善意例外”相抗辯,使偵查行為的法律效力得以維持。

三、對我國偵查活動的司法控制——確立刑事司法令狀制度

根據(jù)我國憲法和刑事訴訟法的規(guī)定,公安機關、人民檢察院、人民法院之間是一種分工負責、互相配合、互相制約的關系,公、檢、法三機關之間的法律地位原則上是平等的,都是代表國家追訴犯罪的權(quán)力機關。但是由于人民檢察院同時又是國家的法律監(jiān)督機關,有權(quán)監(jiān)督人民法院的訴訟活動,這就導致法院成為位居其下位的被監(jiān)督者,人民法院的審判權(quán)及其運作都要受到檢察機關的權(quán)力的抑制。而公安機關從理論上看雖然不是司法機關,而是居于權(quán)力下位的行政機關,但事實上,公安機關不僅權(quán)力過大,而且其偵查權(quán)的運作是封閉且缺乏外在控制的。這具體表現(xiàn)在以下方面:

首先,除了逮捕犯罪嫌疑人外,公安機關在偵查過程中所采取的幾乎所有強制措施,包括拘傳、取保候?qū)?、監(jiān)視居住、拘留等,全部都是由公安機關自行決定、自行執(zhí)行的。同時,公安機關采取的其他強制性措施,如搜查人身、住所,扣押文件、物品或者郵件,進行電話或其他方式的竊聽,查詢和凍結(jié)存款以及對公民進行通緝等,全部都由公安機關負責人經(jīng)審查后予以授權(quán),而不受任何其他外部機構(gòu)的審查和授權(quán)。雖然在公安機關內(nèi)部存在其自認為控制得還相當“嚴格”的審批手續(xù),即偵查人員在實施上述強制措施前,必須取得公安局局長的授權(quán)或批準,并由后者簽發(fā)有關的許可令狀。但是審批權(quán)畢竟是在本系統(tǒng)之內(nèi),公安局局長作為公安機關偵查活動的領導者和指揮者,與案件偵查活動及其結(jié)果存在直接的利害關系,由其所實施的任何審查和控權(quán)根本不足以發(fā)揮有效的積極作用。

其次,雖然公安機關需要逮捕某一個人的時候,要受到人民檢察院的制約,即公安機關必須首先向人民檢察院提出逮捕申請書,提交有關的報告和案卷材料,然后由檢察院進行審查并作出是否批準逮捕的決定,檢察院批準逮捕的,公安機關才能實施逮捕。從表面上看,人民檢察院對公安機關有一定的制約。但是,檢察院在訴訟活動中畢竟承擔控訴職能,其控訴角色造成注重案件真實發(fā)現(xiàn)、注重效率的角色心理,其本身不可能真正成為中立的司法機構(gòu),因此,它很難對公安機關的逮捕權(quán)實施有效的制約。加之檢察院在自行偵查的案件中還有自行決定逮捕的權(quán)力,這就等于偵查機構(gòu)單方面自行決定羈押某一個人。因此,由檢察院對偵查活動進行司法控制顯然于法理不合。

最后,當相對人的合法權(quán)益在偵查過程中遭到非法偵查行為的侵害時,其無權(quán)向法院申請聽證或者提起訴訟,法院并不能提供司法最終救濟,而基本上只能仰仗于偵查機關的內(nèi)部監(jiān)督機制,因為偵查行為在我國并不具有可訴性。