何振良

摘要：物業(yè)公司物業(yè)管理權(quán)，其法理基礎(chǔ)是業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)，業(yè)主組成代議機構(gòu)——業(yè)主大會及其委員會，通過決議的方式，選聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)，將物業(yè)管理權(quán)概括授予物業(yè)公司。物業(yè)公司在授權(quán)服務(wù)的范圍內(nèi)行使物業(yè)管理權(quán)。

關(guān)鍵詞：物業(yè)公司；物業(yè)管理權(quán)；業(yè)主；業(yè)主代議機構(gòu)

中圖分類號：F293文獻標(biāo)識碼：A文章編號：1009-2374（2009）07-0081-02

對建筑物的物業(yè)管理，是基于建筑物區(qū)分所有權(quán)而產(chǎn)生的。建筑物區(qū)分所有權(quán)是對一棟樓房中專有部分的專有權(quán)、對共用部分的共有權(quán)以及因共有關(guān)系而產(chǎn)生的管理權(quán)的結(jié)合。我國新出臺的《物權(quán)法》中對建筑物區(qū)分所有權(quán)規(guī)定為“業(yè)主對建筑物的內(nèi)住宅、經(jīng)營性用房等專有部分享有所有權(quán)，對專有部分之外的共有部分享有共有和共同管理的權(quán)利”。該法規(guī)定的建筑物的區(qū)分所有權(quán)包括專有部分的所有權(quán)，共有部分共有權(quán)和對共有部分的共同管理權(quán)（即是基于專有權(quán)和共有權(quán)而享有的成員權(quán)）。王利明先生認為，使用“業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)”概念更合理。顯然，就立法及法理上而言，物業(yè)管理權(quán)的權(quán)利主體，是全體業(yè)主無疑。

物業(yè)管理公司雖然在履行物業(yè)管理中享有物業(yè)管理權(quán)，但這種權(quán)利并不是天生具有的，而是在物業(yè)管理的基礎(chǔ)權(quán)利——建筑物區(qū)分所有權(quán)的基礎(chǔ)上，通過建筑物區(qū)分所有權(quán)人——業(yè)主組成的權(quán)力機構(gòu)——業(yè)主大會及其委員會基于共同管理的合意，簽定《物業(yè)服務(wù)合同》，授權(quán)于物業(yè)管理公司的。

一、業(yè)主代表機構(gòu)在物業(yè)管理中的角色

物業(yè)管理權(quán)人是業(yè)主（代表）大會及其執(zhí)行機構(gòu)業(yè)主委員會。業(yè)主委員會代表全體業(yè)主的共同意志，管理的是其所代表的業(yè)主的物業(yè)；而物業(yè)管理公司是接受聘用來管理業(yè)主的物業(yè)，其對物業(yè)的管理應(yīng)該尊重業(yè)主的意愿，維護業(yè)主的合法利益，其管理不是自治管理，而是按照所簽定的物業(yè)管理服務(wù)合同管理物業(yè)。

一般來講，物業(yè)管理服務(wù)合同中都規(guī)定了物業(yè)管理公司和業(yè)主委員會的權(quán)利義務(wù)，如：物業(yè)管理公司有權(quán)要求業(yè)主委員會協(xié)助管理，有義務(wù)把重大管理措施提交業(yè)主委員會審議；業(yè)主委員會有權(quán)審議物業(yè)管理公司制定的年度管理計劃和管理服務(wù)的重大措施；業(yè)主委員會有義務(wù)協(xié)助物業(yè)管理公司落實各項管理工作等，這些都表明，物業(yè)管理過程中的決策人是業(yè)主委員會，而非物業(yè)管理公司。

只有業(yè)主委員會才是物業(yè)管理中的永久管理人，具有天生的管理責(zé)任。我國民法中的管理人是指依照法律、法規(guī)或行政命令對特定建筑物或其他設(shè)施享有固定的、帶有永久性的經(jīng)營管理權(quán)人。管理人是依照法律、法規(guī)或行政命令直接產(chǎn)生的，不同于當(dāng)事人以出租、出借、出典等法律行為自愿設(shè)定的占有人。管理人的存在是我國社會主義國家國有財產(chǎn)所有權(quán)與管理權(quán)兩權(quán)分離的結(jié)果。我國國有的建筑物或其他設(shè)施一般授予國有企業(yè)、事業(yè)單位或機關(guān)團體進行管理，被授權(quán)的單位享有占有、使用、收益甚至處分的權(quán)利。這種享有管理權(quán)的人就是我國民法中的所謂“管理人”。所以，管理人在我國民法立法的原意上應(yīng)該是指享有占有、使用、收益甚至處分權(quán)利的建筑物管理者，是指基于所有人授權(quán)或者其他法律事由而對建筑物取得法律上或事實上的占有，以及承擔(dān)維護保養(yǎng)義務(wù)的人。

物業(yè)管理中的決策人是業(yè)主（代表）大會及其執(zhí)行機構(gòu)業(yè)主委員會。業(yè)主委員會代表全體業(yè)主的共同意志，管理的是其所代表的業(yè)主的物業(yè)；而物業(yè)管理公司是接受聘用來管理業(yè)主的物業(yè)，其對物業(yè)的管理應(yīng)該尊重業(yè)主的意愿，維護業(yè)主的合法利益，其管理不是自治管理，而是按照所簽定的物業(yè)管理服務(wù)合同管理物業(yè)。

二、物業(yè)公司行使物業(yè)管理權(quán)的必然性

物業(yè)公司所擁有的物業(yè)管理權(quán)并非自己所固有的，而是從業(yè)主那里受讓渡而來。物業(yè)公司必須通過與業(yè)主（業(yè)主自治機構(gòu)）訂立物業(yè)管理合同的途徑，才能夠獲得對他人物業(yè)進行管理的資格，也即享有物業(yè)管理權(quán)。物業(yè)公司只有獲得業(yè)主（業(yè)主自治機構(gòu)）的概括授權(quán)，才能對物業(yè)區(qū)域內(nèi)的物和人實施管理。

1．物業(yè)管理行為不能由業(yè)主及其委員會自行作出，這是市場經(jīng)濟的必然要求。哈耶克認為，在個人的行為中，并不是每一種常規(guī)性都一定會產(chǎn)生整體秩序。他以熱力定律為例類推出，在社會中，某種完全常規(guī)性的個人行為所能導(dǎo)致的只是失序。理性經(jīng)濟人是傳統(tǒng)經(jīng)濟學(xué)的基本范疇與邏輯起點。但其自身仍然存在明顯的缺陷，即將理性推到極端的位置，因此對現(xiàn)實生活逐步失去深刻性，并受到一些學(xué)者的批判。新制度經(jīng)濟學(xué)修改了古典經(jīng)濟學(xué)的理性人的假設(shè)，代之以有限理性的新假設(shè)。K.阿羅（Kenneth Joseph Arrow）認為人的行為是有意思的和有理性的，但理性是有限的，而不是完全的。有限理性為我們提出了一個基本命題，即由于進行經(jīng)濟活動的人的理性是有限的，所以無法完全把握復(fù)雜的環(huán)境與經(jīng)濟活動的不確定性，因而產(chǎn)生了信息不全、契約不全等的缺陷。因而，在進行物業(yè)管理事物上，需要委托一個更加理性的組織或者機構(gòu)來管理。而這項委托，通過業(yè)主大會及其委員會集體協(xié)商，通過決議，選聘專業(yè)物業(yè)管理公司來實現(xiàn)。

2．物業(yè)管理行為需具備專業(yè)資格，業(yè)主大會及其委員會不具備相關(guān)條件。業(yè)主大會及其委員會作為一個代議機構(gòu)，享有業(yè)主公約規(guī)定的物業(yè)管理決策的權(quán)利，但它只是物業(yè)管理權(quán)人，從我國目前各地關(guān)于物業(yè)管理的立法來看，實際上是將業(yè)主團體作為一個非法人團體來看待的。因為，各地的立法均未要求，業(yè)主團體成立要依法人成立程序進行登記。因此，業(yè)主團體不可能成為法人?！段飿I(yè)管理條例》明確規(guī)定“從事物業(yè)管理活動的企業(yè)應(yīng)當(dāng)具有獨立的法人資格”，業(yè)主大會及其委員會不具備法人資格，不具備從事物業(yè)管理的資格和條件，自身并不能夠從事物業(yè)管理。因而必須將其物業(yè)管理權(quán)授予物業(yè)管理公司。

三、業(yè)主代表機構(gòu)與物業(yè)公司的法律關(guān)系

業(yè)主委員會和物業(yè)管理公司的關(guān)系，在整個物業(yè)管理關(guān)系中最為重要。探討他們之間的關(guān)系，有助于解決物業(yè)管理中存在的許多服務(wù)問題。

理論界對于業(yè)主委員會和物業(yè)管理公司之間的關(guān)系，一直爭議頗多，主要存在以下兩種觀點：一種觀點認為他們二者是“委托代理”法律關(guān)系，持這種觀點的學(xué)者認為，業(yè)主委員會是通過簽定物業(yè)管理服務(wù)合同將自己的權(quán)利和義務(wù)托付給物業(yè)管理公司，讓物業(yè)管理公司利用自身專業(yè)化經(jīng)營的優(yōu)勢，達到物業(yè)小區(qū)管理效用的最大化。另一種觀點認為，業(yè)主委員會和物業(yè)管理公司之間是平等民事主體的服務(wù)合同關(guān)系，從區(qū)分建筑物所有權(quán)理論來看，業(yè)主委員會和物業(yè)管理的法律關(guān)系主要是通過雙方簽定的《物業(yè)服務(wù)合同》得以彰顯，二者應(yīng)該遵循合同法的平等、公平、自愿原則，雙方構(gòu)建的是平等民事服務(wù)合同關(guān)系，而非委托代理法律關(guān)系。至于其法律關(guān)系的性質(zhì)，應(yīng)根據(jù)《物業(yè)服務(wù)合同》來分析。

物業(yè)公司的物業(yè)管理權(quán)由業(yè)主委托授權(quán)產(chǎn)生，通過合同確定雙方的權(quán)利和義務(wù)。物業(yè)公司獲得物業(yè)管理權(quán)的法律基礎(chǔ)是物業(yè)管理合同，目前通常認為，物業(yè)管理合同屬于委托合同之一種。在物業(yè)管理合同關(guān)系中，業(yè)主處于委托人的地位，而物業(yè)公司處于受托人的地位，物業(yè)公司受托處理的委托事務(wù)就是物業(yè)管理。為了處理物業(yè)管理事務(wù)，物業(yè)公司有必要獲得業(yè)主即委托人的授權(quán)，即獲得物業(yè)管理權(quán)，據(jù)此從事與物業(yè)管理有關(guān)的事實行為（如保安、清潔等）和法律行為（如代業(yè)主行使物上請求權(quán)等）。

筆者認為，物業(yè)服務(wù)合同并非委托合同，物業(yè)服務(wù)合同有較大的特殊性。物業(yè)服務(wù)合同中的物業(yè)管理企業(yè)可以將某些專項服務(wù)委托給專業(yè)性服務(wù)企業(yè)而無須取得業(yè)主或業(yè)主委員會的同意。而在委托合同中，委托人應(yīng)當(dāng)親自處理委托事務(wù)，只有經(jīng)委托人同意或在緊急情況下受托人才可以轉(zhuǎn)委托。物業(yè)服務(wù)合同規(guī)范物業(yè)管理法律關(guān)系，物業(yè)管理法律關(guān)系是物業(yè)服務(wù)合同調(diào)整對象，而物業(yè)管理法律關(guān)系不是多種其他法律關(guān)系的綜合或混合，而有著獨立特性。它不是《合同法》規(guī)定有的“有名合同”，而是單行法規(guī)規(guī)定的“無名合同”。其性質(zhì)是規(guī)范物業(yè)管理行為的服務(wù)合同。

所以，物業(yè)公司物業(yè)管理權(quán)，其法理基礎(chǔ)是業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)，業(yè)主組成代議機構(gòu)——業(yè)主大會及其委員會，通過決議的方式，選聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)，將物業(yè)管理權(quán)概括授予物業(yè)公司。物業(yè)公司在授權(quán)服務(wù)的范圍內(nèi)行使物業(yè)管理權(quán)。