馬玲玲

【摘 要】目前，垃圾短信問題困擾著很多人。文章針對垃圾短信侵權(quán)問題進(jìn)行了法律方面的闡釋。

【關(guān)鍵詞】垃圾短信 侵權(quán) 法律

一、垃圾短信的定義和現(xiàn)狀

垃圾短信是指垃圾短信是指未經(jīng)接受者同意的包含違背法律規(guī)定或具有廣告信息內(nèi)容的或以惡意報復(fù)他人為目的的、侵害接受者通信自由、生活安寧或違背社會善良風(fēng)俗的信息。從侵權(quán)法的角度分析，垃圾短信應(yīng)該是未經(jīng)接受者同意的，包含違背法律規(guī)定或具有廣告信息內(nèi)容的或以惡意報復(fù)他人為目的的、侵害接受者通信自由、生活安寧或違背社會善良風(fēng)俗的信息。

據(jù)介紹，目前的垃圾短信主要有以下幾種類型：一是賭博信息；二是以抽獎、中獎為誘餌的詐騙信息；三是辦假證、假公章、販賣走私黑車、槍支等不法信息；四是利用短信息傳播淫穢、色情信息；五是短信服務(wù)商擅自提供的信息服務(wù)。廣大的手機(jī)用戶中每天傳播著數(shù)以億計的信息，大量格調(diào)不高的非主流信息充斥其間。大量的垃圾短信影響著人們的生活同時在一些突發(fā)事件時，手機(jī)媒體甚至成了傳播謠言危害社會穩(wěn)定的工具。

因此，對于這些垃圾短信在監(jiān)管和禁止方面都存在較大的難度，而且加之目前針對此項業(yè)務(wù)的法律法規(guī)不健全、有空白，所以在治理垃圾短信方面，政府和有關(guān)部門顯得有些無能為力。但是，垃圾短信已成為一種新的信息公害和社會污染，給人們的日常生活帶來了不同程度的侵害，加緊對其進(jìn)行遏制已迫在眉睫。

二、垃圾短信侵權(quán)的主體和客體

（一）侵權(quán)主體

由于短信的多種發(fā)送方式，導(dǎo)致侵權(quán)行為的表現(xiàn)形式也多樣化。如：服務(wù)商依據(jù)自己的便利，向用戶發(fā)送的各種服務(wù)和娛樂廣告造成侵權(quán)；公司向用戶發(fā)送各種娛樂短信造成的侵權(quán)；普通用戶之間發(fā)送的一些廣告、娛樂信息、黃色信息以及其他短信造成的侵權(quán)等等。也就是說，在垃圾短信廣告發(fā)送過程中能夠起到實質(zhì)性作用的有兩部分主體：一是短信的直接發(fā)送者，二是提供發(fā)送服務(wù)的企業(yè)。他們有的謊稱對方中獎的詐騙信息，承諾辦理假證件、假公章、販賣走私黑車、槍支、毒品等不法信息，傳播一些淫穢、色情信息和恐怖信息等；他們有的是抱著僥幸的心理希望利用接受者愛占便宜的弱點來獲取非法利益；也有的是發(fā)泄私憤，故意干擾與自己有過節(jié)的人的正常生活。本來短信運(yùn)營商可以站在維護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的角度上，充當(dāng)?shù)谝坏篱T閘，利用自己在管理傳輸通道上的優(yōu)勢，設(shè)置一些過濾措施，消除或減少不良短信，使得消費(fèi)者免受詐騙短信和垃圾短信之苦。但是遺憾的是，一些運(yùn)營商為眼前的蠅頭小利所惑，不顧手機(jī)消費(fèi)者的權(quán)利，參與發(fā)送部分廣告短信的活動，或者將手機(jī)消費(fèi)者的號碼公布給商家，致使消費(fèi)者倍受騷擾。所以運(yùn)營商在技術(shù)上如本有能力完成對垃圾短信進(jìn)行過濾，但由于移動通訊公司監(jiān)管不力，就應(yīng)當(dāng)追究其責(zé)任。因此，國家更應(yīng)該在法律上對運(yùn)營商的違規(guī)行為規(guī)定法律責(zé)任，違反者應(yīng)當(dāng)追究責(zé)任。

（二）侵權(quán)客體

筆者認(rèn)為垃圾短信侵犯了手機(jī)用戶的安寧權(quán)、隱私權(quán)、健康權(quán)、通信自由權(quán)等多項權(quán)利。

1.未經(jīng)接受者同意發(fā)布垃圾短信侵害了接受者的生活安寧權(quán)。所謂生活安寧權(quán)是指權(quán)利主體有權(quán)維護(hù)自己的生活安靜不受騷擾，實質(zhì)就在于個人有權(quán)決定自己何時、何地以何種方式與外界溝通，個人有權(quán)享受自己的生活不被外界隨意打擾。而垃圾短信的發(fā)布未經(jīng)接收者同意顯然侵害了接收者的正常的生活秩序與狀態(tài)。對于選擇了手機(jī)短信業(yè)務(wù)的用戶來說，經(jīng)常收到騷擾性的虛假廣告、垃圾短信已經(jīng)令他們自身的生活安寧權(quán)遭到威脅。

2.從法律角度看，垃圾短信騷擾侵犯了公民的生活安寧，是侵害公民隱私權(quán)的表現(xiàn)。確立隱私權(quán)的主要目的是為人們捍衛(wèi)私生活領(lǐng)域的獨立安寧提供重要武器，因此隱私權(quán)實質(zhì)上是一種對隱私自由支配的權(quán)利。楊立新教授認(rèn)為，垃圾短信騷擾侵犯了公民的生活安寧，是侵害公民隱私權(quán)的表現(xiàn)。法律規(guī)定侵犯手機(jī)用戶的隱私權(quán)一般要承擔(dān)侵權(quán)的民事責(zé)任，責(zé)任承擔(dān)的基本方式是精神損害賠償。我國民法通則及有關(guān)司法解釋雖然規(guī)定了侵害隱私權(quán)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，但對賠償?shù)姆秶皵?shù)額標(biāo)準(zhǔn)未做明確規(guī)定，這不利于全面保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，是亟需完善的。

3.未經(jīng)同意擅自向他人發(fā)送垃圾短信的行為也侵害他人的健康權(quán)。隨著手機(jī)短信的頻發(fā)，其中的垃圾短信已成泛濫之勢，形形色色的不良信息不斷騷擾著人們，干擾著人們的正常生活，已然成為一種新的社會污染。由于這些垃圾短信的到來是不分時間的，所以有時會影響人們的休息，而且有的內(nèi)容恐怖血腥、低俗不堪，這對于被動接受者來說是一種視覺污染，影響身心，久而久之，會侵害手機(jī)用戶的健康。現(xiàn)在使用手機(jī)的人群日益低齡化，不少的青少年對于手機(jī)短信已不陌生，他們必然會有接受黃色短信的可能性。這些粗俗不堪的黃色內(nèi)容對于身心尚未發(fā)育健全的青少年來說，無疑是一種極大的誘惑和侵害，嚴(yán)重影響他們的健康發(fā)展，如果不加以制止，會使一部分青少年經(jīng)不起誘惑，走上歪路而毀了他們的一生。所以，垃圾短信對于人們的健康權(quán)的侵害是一個不容忽視的問題。

4.未經(jīng)同意擅自向他人發(fā)送垃圾短信的行為屬于《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中強(qiáng)迫接受服務(wù)行為或?qū)儆谝环N侵犯他人通信自由的行為。作為新媒介形式的手機(jī)短信是熟人之間的私密性交往，類似書信一般，這種個體交流屬通信自由的范疇。另外由于短信本身屬于信息(服務(wù))，因此這種未經(jīng)同意而擅自向他人發(fā)送垃圾短信的行為不僅屬于《廣告法》上的違法行為，而且，這種行為在客觀上或后果上也可能構(gòu)成消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法上的強(qiáng)迫接受服務(wù)的違法行為，同時它也使違反民法關(guān)于通信自由的規(guī)定的。

三、垃圾短信侵權(quán)的責(zé)任承擔(dān)

垃圾短信發(fā)送者在侵犯了接受者的權(quán)利并造成損失時，可適用一般侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)的方式，即損害賠償；造成精神上的損害時，受害人還可以要求賠償精神損失。而在侵害了短信接受者的健康權(quán)和生活安寧權(quán)時，根據(jù)《民法通則》第一百零六條規(guī)定，公民、法人違反合同或者不履行其它義務(wù)，應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。第一百三十四條規(guī)定，承擔(dān)民事責(zé)任的方式主要有：停止侵害、賠償損失、賠禮道歉。但是由于短信的交流媒介的性質(zhì)，利用短信所為的不法行為應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任并不局限于民事責(zé)任，還應(yīng)包括行政責(zé)任。例如，短信服務(wù)商是短信服務(wù)的提供者，也從中獲利，所以其負(fù)有善意監(jiān)管的義務(wù)，若其違背此義務(wù)，泄漏手機(jī)用戶的個人資料或是發(fā)送垃圾短信，除了要承擔(dān)民事賠償責(zé)任外，有關(guān)部門還可以對其采取行政處罰（如撤銷其經(jīng)營許可證、罰款等）。短信服務(wù)商與發(fā)送者之間不是傳統(tǒng)意義上的連帶關(guān)系。盡管對外他們是連帶的，因為責(zé)任不同因而劃分侵權(quán)行為的比例是十分重要的。所以他們在承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的同時要首先明確哪一方承擔(dān)主要責(zé)任，哪一方承擔(dān)次要責(zé)任或者兩者承擔(dān)相等的責(zé)任。但到底構(gòu)成法律上規(guī)定的侵害生活安寧權(quán)這一一般人格權(quán)的信息量應(yīng)當(dāng)達(dá)到何種程度，筆者認(rèn)為這很難在法律上有一個明確的規(guī)定，造成侵權(quán)的因素應(yīng)包括商業(yè)短信息廣告發(fā)送的時間、在單位時間內(nèi)收到商業(yè)短信息廣告的次數(shù)以及受害人所處的具體環(huán)境等，應(yīng)給予法官自由裁量權(quán)，根據(jù)侵權(quán)的具體情況，按普通人的一般認(rèn)識能力作為主觀的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，對以上造成侵權(quán)的各因素加以考慮，最終做出判斷。

四、治理垃圾短信的法律依據(jù)及其存在的缺陷

（一）法律依據(jù)

1.《治安處罰法》第42條第五款規(guī)定：多次發(fā)送淫穢、侮辱、恐嚇或者其他信息，干擾他人正常生活的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款；情節(jié)較重的，處五日以上十日以下拘留，可以并處五百元以下罰款。

2.《民法通則》第7條規(guī)定：“民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經(jīng)濟(jì)計劃，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序?！比绻?dāng)事人利用移動通信實施破壞公序良俗，諸如利用移動通信進(jìn)行詐騙、散布謠言，侵犯公民的安寧權(quán)，擾亂社會秩序，破壞社會穩(wěn)定、宣揚(yáng)邪教和封建迷信、散布淫穢、色情、賭博、暴力、兇殺、恐怖或者教唆犯罪等，電信運(yùn)營商應(yīng)按照《電信條例》第67條的規(guī)定協(xié)助公安機(jī)關(guān)予以查處，并有權(quán)單方終止移動通信服務(wù)。

3.《電信條例》第57條規(guī)定：任何組織或個人不得利用電信網(wǎng)絡(luò)制作、復(fù)制、發(fā)布、傳播含有下列內(nèi)容的信息：①反對憲法所確定的基本原則的；②危害國家安全，泄露國家秘密，顛覆國家政權(quán)，破壞國家統(tǒng)一的；③損害國家榮譽(yù)和利益的；④煽動民族仇恨、民族歧視，破壞民族團(tuán)結(jié)的；⑤破壞國家宗教政策，宣揚(yáng)邪教和封建迷信的；⑥散布謠言，擾亂社會秩序，破壞社會穩(wěn)定的；⑦散布淫穢、色情、賭博、暴力、兇殺、恐怖或者教唆犯罪的；⑧侮辱或者誹謗他人，侵害他人合法權(quán)益的；⑨含有法律、行政法規(guī)禁止的其他內(nèi)容的。

（二）存在的缺陷

已有的法律法規(guī)雖然可以從很多方面幫我們解決關(guān)于垃圾短信的問題，但它仍存在固有的缺陷，并不能從根本上解決垃圾短信給普通手機(jī)用戶帶來的困擾和傷害。現(xiàn)有的法律也只是對垃圾短信的一些泛泛的規(guī)定，散見于《治安處罰法》、《民法通則》和《電信條例》中沒有形成完整的體系，因此對垃圾短信侵權(quán)的治理無法完善，加之各級各部門在處理同一問題很可能會因為依據(jù)的法律不同而最終產(chǎn)生不同的處理結(jié)果。還有的問題可能會因為沒有法律作為依據(jù)最終無法解決，即便是最終解決了也不會產(chǎn)生另人滿意的效果。我國垃圾短信滿天飛的一個重要原因就是立法的滯后，法律上的空白使得有關(guān)部門在進(jìn)行監(jiān)管時無法可依，難下對策，無法有效遏制垃圾短信的傳播，保護(hù)手機(jī)用戶的合法利益。對于選擇了手機(jī)短信業(yè)務(wù)的用戶來說，經(jīng)常收到騷擾性的虛假廣告、垃圾短信更始令他們自身的生活安寧權(quán)、隱私權(quán)、健康權(quán)及通信自由權(quán)遭到威脅。在這個信息高速發(fā)展的時代，徹底解決垃圾短信給我們平時生活帶來的侵害已成為時代發(fā)展的要求。

因此制定一部專門的保護(hù)個人信息的法律，使公民的合法權(quán)益不受非法侵害已迫在眉睫。

五、問題的解決

（一）事前救濟(jì)

加強(qiáng)個人信息保護(hù)法的宣傳工作，使短信直接發(fā)送者和服務(wù)商了解垃圾短信的違法性及其侵權(quán)后應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任使，受害的手機(jī)用戶明確其所享有的個人信息應(yīng)受保護(hù)的權(quán)利，并懂得當(dāng)自己的合法權(quán)益受到侵害時如何去維護(hù)。另外應(yīng)設(shè)立新的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，提供發(fā)送服務(wù)的企業(yè)應(yīng)首先做到自律，才能在侵權(quán)為發(fā)生前很好的解決這一問題。

（二）事后救濟(jì)

即司法救濟(jì)途徑。這是對手機(jī)商業(yè)短信息侵權(quán)的最終結(jié)的救濟(jì)手段。對于那些繞過無線服務(wù)供應(yīng)商直接將手機(jī)商業(yè)短信息發(fā)送給用戶的商家，手機(jī)用戶的權(quán)利若因此受損可向法院提起訴訟，法院可根據(jù)實際情況對該行為加以認(rèn)定，判定商家侵權(quán)，從而使用戶受損的權(quán)利得到救濟(jì)。但是，由于我國目前對于手機(jī)入網(wǎng)的規(guī)定極不規(guī)范，用戶無須通過登記，因此，一旦發(fā)生侵權(quán)，很難追究到真正的侵權(quán)行為人。所以，關(guān)于手機(jī)的入網(wǎng)的規(guī)定，還有賴于法律法規(guī)的進(jìn)一步完善。這樣，才有可能構(gòu)成一個對手機(jī)商業(yè)短信息廣告侵權(quán)的完整的法律救濟(jì)體系。

（三）加快個人信息資料保護(hù)的相關(guān)立法進(jìn)程

個人手機(jī)號碼資料的大量被采集，進(jìn)而被轉(zhuǎn)賣，客觀上助推了垃圾短信的盛行。因此必須立法保護(hù)包括個人手機(jī)號碼等在內(nèi)的信息資料，從而從遠(yuǎn)源頭上解決這一問題。據(jù)了解，國務(wù)院有關(guān)部門早已啟動有關(guān)的立法程序，目前正積極推進(jìn)立法保護(hù)個人信息。早在2001年，日本就出臺了《個人信息保護(hù)法》，明確了國家及地方公共團(tuán)體的責(zé)任和義務(wù)，同時規(guī)定了使用個人信息的企事業(yè)單位應(yīng)遵守的義務(wù)。該法規(guī)定使用個人信息資料必須用于正當(dāng)途徑，須遵循“限制使用目的”、“合法獲取”、“確保準(zhǔn)確性”、“確保安全性”、“確保透明性”等5項原則。

（四）加快立法建設(shè) 明確相關(guān)責(zé)任

在我國，目前與電信業(yè)務(wù)相關(guān)的法律法規(guī)主要有《中華人民共和國電信條例》和《中華人民共和國互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》，由于不是專門性的法律法規(guī)，所以對于短信的規(guī)定極不全面和詳細(xì)，不具有可操作性。若想要從根本上遏制垃圾短信，只有盡快制定相關(guān)的法律法規(guī)。只有這樣，才能使各級政府實施各種方案、采取具體措施時有法可依，于理有據(jù)。

在發(fā)生案件糾紛時，法官能夠清楚地確定雙方的權(quán)責(zé)，做出合法合理的判決。除了有關(guān)部門應(yīng)該盡快出臺監(jiān)管政策，制定相應(yīng)的法律法規(guī)，作為手機(jī)短信詐騙鏈條終端的消費(fèi)者也要潔身自好，不制造、不傳播不良信息的同時，增強(qiáng)自我防范意識，對這些騷擾性信息采取防控手段。2007年國務(wù)院有關(guān)部門已經(jīng)啟動《中華人民共和國個人信息保護(hù)法》的立法程序。該法案的專家建議稿從2003年就開始起草，至07年初完成。其中，個人的手機(jī)號碼、家庭住址、醫(yī)藥檔案、職業(yè)情況等等，都被列入保護(hù)范圍。有關(guān)責(zé)任單位或個人不當(dāng)泄露了上述信息，都屬違法，都有可能被追究行政責(zé)任、民事責(zé)任或是刑事責(zé)任。

《個人信息保護(hù)法》會對遏制、打擊垃圾短信的行為起到重大作用，但不可能完全解決這一問題。要想從根本上根治手機(jī)垃圾短信，需要全社會的共同努力，需要手機(jī)用戶增強(qiáng)法律意識和維權(quán)意識，也需要相關(guān)部門積極給與正確的引導(dǎo)和監(jiān)督，只有這樣，手機(jī)短信才能真正實現(xiàn)其功能價值，為人們的生活增添亮色。

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