蘇宏錦 劉 平

基本案情

張某系個體建筑戶,在跟著紅安建工公司干建筑活時與該公司法人代表兼總經(jīng)理程某認識。2007年6月份,某市疾病預防控制中心在當?shù)貓蠹埳习l(fā)布了《住宅樓開發(fā)報名須知》,張某得知消息后就告訴程某,自己可以通過關(guān)系承接該工程,先由程某出錢,待工程接到后所得利潤雙方平分,程某同意。2007年6月19日,雙方在程某辦公室內(nèi),由張某向程某出具一張內(nèi)容為“今借現(xiàn)金50萬元人民幣,用于疾病預防控制中心工程”的借條。程某交給張某一張金額為50萬元的銀行卡,并出具了“茲有紅安建工公司委托我公司張某全面負責聯(lián)系市疾病預防控制中心和技術(shù)監(jiān)督局工程”的委托書。張某在收到銀行卡后陸續(xù)將50萬元轉(zhuǎn)存到自己的銀行卡上,并用其中的20萬元進行炒股,12萬元支付自己所購的商品房款,3萬余元裝修。后疾病預防控制中心住宅樓因各種因素沒有立項,期間,程某向張某多次催問承攬工程情況,張某始終隱瞞工程進展和資金使用情況。2007年11月16日,程某得知疾病預防控制中心住宅樓尚未立項,即向張某催要50萬元借款,張讓程寬限兩天,程隨即向公安機關(guān)報案。公安機關(guān)立案后將張的房子、股票變賣,追回36萬元。張某被關(guān)押期間,張某的親屬與程某訂立了歸還剩余14萬元的協(xié)議。

另查明,張某與市疾病預防控制中心的人并不認識,也沒有業(yè)務往來,但曾通過其他人打聽過建住宅樓的事。另外,張某與程某一起多次以紅安建工公司名義聯(lián)系市技術(shù)監(jiān)督局的工程而未能承接,張某供述為承接此項工程花費10萬余元。

分歧意見

針對張某的行為如何定性產(chǎn)生了以下幾種分歧意見:

第一種意見認為,張某應構(gòu)成職務侵占罪。理由是:張某為紅安建工有限公司跑工程,雖然領款行為以借條形式的借款出現(xiàn),但有委托書證明其受公司委托,具有一定的職務行為,張某把專用款用于個人消費,應定性為職務侵占。

第二種意見認為,張某的行為應構(gòu)成詐騙罪。理由是:張某向程某借50萬元,雙方約定是為紅安建工公司跑疾病預防控制中心住宅樓工程的,但張擅自把36萬元私自買房、炒股,并對程某隱瞞事實真相,屬于非法占有,應構(gòu)成詐騙罪。

第三種意見認為,張某的行為屬于民事欺詐,不構(gòu)成犯罪。理由是,張某夸大自身能力取得該款,具有一定的欺詐,但其確實為承攬工程進行了相應的準備工作,后因未能立項而不能承攬該工程,屬客觀不能,不存在詐騙的犯罪故意。且本案張某以借條形式取得該款,可以民事訴訟的方式要回該款,追回損失。

評析意見

筆者同意第三種意見。

(一)因主體不符合,不能構(gòu)成職務侵占罪

張某并非紅安建工有限公司的人員,這一點張某和程某均予以證實,可以認定。那么如何界定紅安公司向張某出具委托書的行為?這是否是一種職務委托?筆者認為,這一委托只是一種民事主體為了某個具體事項而進行的一般民事委托,并非職務授權(quán),張某不能憑借這一委托而成為紅安建工公司的人員。據(jù)程某和公司的其他幾位主管證實,紅安建工有限公司其主要業(yè)務范圍是建筑工程,為了能夠發(fā)揮眾人的作用而盡可能多的承攬到工程,只要有能力攬活,無論是否是公司人員,公司都向其出具類似委托書,委托書的出具在一定范圍內(nèi)具有廣泛性和主體不唯一性。據(jù)此,公司向張某出具委托書,是一種事務委托。鑒于張某和程某對工程利潤的事前約定,張某和公司的關(guān)系更應是一種合作關(guān)系,而非隸屬關(guān)系,張某并不因此委托而成為公司的人員,不能成為職務侵占罪的主體。

(二)因主觀目的難以推斷不能認定為詐騙罪

詐騙罪是指以非法占有為目的,采取虛構(gòu)事實或隱瞞真相的方法騙取公私財物的行為。本案中,張某在借錢時夸大自身能力,從而使程某相信其能力而將錢借給他,存在一定的欺詐行為,但這種行為因是否具有“非法占有”的主觀故意,現(xiàn)有證據(jù)還不能準確確定,故不能認定其構(gòu)成詐騙罪。

第一,借款前提客觀存在。張某雖然使用夸大能力的方法取得借款,并在使用借款時隱瞞和改變了50萬元的用途,但是其在向程某借款時沒有虛構(gòu)疾病預防控制中心欲建住宅樓這一事實,當時疾病預防控制中心確有建設住宅樓的意向,并在報紙上公開發(fā)布了《住宅樓開發(fā)報名須知》,這說明其借款的前提是存在的。

第二,非法占有的目的難以推斷。最高人民法院在審理金融犯罪的座談會紀要中,對于從客觀行為來推斷犯罪嫌疑人、被告人的主觀占有目的,提出了償債能力、是否潛逃、款項用途是否惡意消費等幾個標準,我們以此標準來看張某是否具有非法占有目的。

首先,催要時間短暫,惡意逃債行為不明顯。張某雖向程某隱瞞事實真相,私自改變借款用途,但在程某催要時既沒有潛逃也沒有逃債行為,其向程某要求寬限兩天就能歸還至少30多萬元借款,而程沒有給張還款準備時間,即采取報案的方式讓司法機關(guān)介入,后公安機關(guān)將其房子、股票變賣后追回36萬元,剩余款項由張某的親屬以還款協(xié)議的形式承諾歸還。這些客觀情況并不能說明張某具有惡意逃債的故意和行為。

其次,有一定的償還能力。從公安機關(guān)立案后很快就把部分款項追回來看,張某是有一定償還能力的,并且張某也一直從事建筑工程行業(yè),其也應當具備一定的償還能力。

第三,借款后進行了一些承攬工程的事前協(xié)調(diào)工作。市疾病預防控制中心住宅樓工程因未獲相關(guān)部門批準而未能立項,是造成其履行不能的客觀原因,但隨后張又和程某一起多次協(xié)調(diào)市技術(shù)監(jiān)督局的工程,并為此花費了一定的費用,這說明張某曾積極的進行了承攬工程的活動。同時張某并沒有把借款用于違法犯罪等活動,這也從一定程度上說明款項是相當安全的,并沒有惡意消費。

第四,也是最重要和最關(guān)鍵的,從款項的取得形式上看,當事人雙方之間打有借條;從民法角度看,該借條是一種形式不完備的借款合同,借出人程某完全可以憑借此借條,通過民事訴訟程序追回欠款,而無須刑事介入。

綜上,張某構(gòu)成詐騙罪在主客觀要件上均缺乏或存在重大瑕疵,不能按照詐騙罪予以追究。

(三)張某的行為應認定為民事欺詐

本案中,張某以承攬疾病預防控制中心住宅樓工程為名,以借條形式向程某借款50萬元,后來改變借款用途并向程某進行隱瞞。張某出具的這份借條,因沒有約定利息、使用期限、還款時間、違約責任等,實質(zhì)上是一份形式不完備的民間借貸合同。對于借款合同,《合同法》第203條規(guī)定,借款人未按約定的借款用途使用借款的,貸款人可以停止發(fā)放借款,提前收回借款或解除合同。結(jié)合本案案情,程某發(fā)現(xiàn)張某改變借款用途后,完全可以解除合同,并向人民法院提起給付之訴。

從張某使用借款的過程來看,在取得借款時采取了夸大自身能力、隱瞞真相的欺詐手段,在履行合同過程中也并未遵守誠實守信原則。但從上述分析可知,這種欺詐和非法占有的詐騙犯罪還是有所區(qū)別的:這種欺詐不僅程度輕,而且社會危害較小,且嫌疑人不能歸還借款并非主觀不愿,而是客觀不能造成的,不能以此推斷其具有非法占有的犯罪目的。因此,張某的行為應當界定為民事欺詐,不宜按犯罪處理。