盧桂英　易　華

【摘 要】界定商業(yè)詆毀行為的主體范圍應與立法的目的一致，在我國目前的立法狀況下，商業(yè)詆毀行為的主體應界定為具有競爭關系的經(jīng)營者。行為人實施商業(yè)誹謗行為在主觀上是故意的，而且具有明確的目的性，即使尚未造成損害后果的，也應視為不正當競爭行為而予以處罰。通過片面陳述真實的事實而詆毀競爭對手的行為，具有明顯的不正當性和對競爭秩序的危害性，應通過法律修改將其納入法律調(diào)整范圍之內(nèi)。

【關鍵詞】商業(yè)詆毀 不正當競爭 虛假信息 商譽

一、商業(yè)詆毀行為的法律界定

什么是商業(yè)詆毀行為，《反不正當競爭法》對此并沒有做出明確具體的定義， 而只是在第14 條規(guī)定：“經(jīng)營者不得捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業(yè)信譽、商品聲譽?！睂W者們一般認為對商業(yè)誹謗行為可以做出這樣的法律定義：商業(yè)詆毀行為，又稱商業(yè)誹謗行為，是指經(jīng)營者自己或利用他人，通過捏造、散布虛假信息等不正當手段，對競爭對手的商業(yè)信譽進行惡意的詆毀和誹謗，削弱其市場競爭能力，為自己謀取不正當利益的行為。相應的，商業(yè)詆毀行為應該具備以下構成要件：

第一，行為的主體是從事市場交易活動的經(jīng)營者。在認定商業(yè)誹謗行為的主體時有兩點應該加以明確，一是商業(yè)誹謗行為的主體只以經(jīng)營者為限，除此之外的其他主體所實施的詆毀行為不能構成商業(yè)誹謗行為，而只能構成一般的民事侵權行為或犯罪行為；二是在許多情況下，經(jīng)營者往往不是自己親自實施商業(yè)誹謗行為，而是利用組織或他人實施此種行為。如果這些組織或個人與經(jīng)營者之間就實施商業(yè)誹謗行為有過共謀，即存在主觀上的共同故意， 他們也就必須與經(jīng)營者一起對該行為承擔法律責任。

第二，行為的主觀方面是明知故意。行為人實施商業(yè)誹謗行為在主觀上是故意的，而且具有明確的目的性，即旨在削弱競爭對手的市場競爭能力，并為自己謀求市場競爭的優(yōu)勢地位和其他不正當利益。經(jīng)營者也可能因過失造成對競爭對手商業(yè)信譽和商品聲譽的損害，并要承擔相應的法律責任，但這種行為并不構成商業(yè)誹謗，其性質(zhì)不屬于不正當競爭。

第三，行為侵犯的客體是特定經(jīng)營者即作為行為人競爭對手的經(jīng)營者的商業(yè)信譽和商品聲譽。需要注意的是，商業(yè)誹謗必須具有特定的指向，即受誹謗人應特定。受誹謗主體特定有兩種方式：一種為直接特定，即行為人明確指出受誹謗主體的身份；另一種為間接特定，即行為人沒有明確指明受誹謗人的身份，而是以含沙射影的方式，通過提及其榮譽稱號、綽號或通過特定環(huán)境的描述，影射受誹謗主體，此時受誹謗主體必須證明自己是誹謗言辭中傷的對象。

第四，行為的客觀方面表現(xiàn)為捏造、散布虛偽事實，對競爭對手的商業(yè)信譽和商品聲譽進行詆毀和貶低，給其造成或可能造成一定的損害后果。應該注意的是，捏造、散布虛偽事實，意圖損害競爭對手的商業(yè)信譽和商品聲譽，尚未造成損害后果的，也應視為不正當競爭行為而予以處罰，因為它存在著造成損害后果的可能性。

二、商業(yè)詆毀行為的理論分歧及分析

（一）關于競爭關系問題

在商業(yè)詆毀行為的認定中，大多數(shù)國家要求當事人之間至少具有某種類型的競爭關系，即要求商業(yè)詆毀行為應是經(jīng)營者針對特定競爭對手所實施的行為，這里的競爭對手可以是特定的單個經(jīng)營者，也可以是特定的某一類或某一范圍內(nèi)的經(jīng)營者。但是，也有些國家根本不要求當事人之間具有競爭關系，他們對商業(yè)詆毀行為界定得非常寬泛，不僅競爭者之間可以構成商業(yè)詆毀，非競爭者之間諸如消費者團體或者新聞媒體等在其對特定經(jīng)營者發(fā)布詆毀性宣傳時，也可以構成不正當競爭。

筆者認為，界定商業(yè)詆毀行為的主體范圍應于與立法的目的一致，如果反不正當競爭法只能從字面上狹義理解為是反對不正當競爭行為的法，商業(yè)詆毀行為就是一種不正當競爭行為，那么相應的行為主體就只能是具有競爭關系的經(jīng)營者。因為只有主體參與競爭，才能產(chǎn)生所謂的正當競爭行為或不正當競爭行為；另一方面，如果立法的目的是為了保護經(jīng)營者的合法權益，那么行為主體范圍就應該擴大，即應該是一般主體。但以后一種觀點來理解，我們的法律名稱與其涵蓋的范圍之間似乎不夠一致，應該做出修改，使其能夠與其調(diào)整的主體范圍協(xié)調(diào)一致。筆者認為，在我國目前的立法狀況下，商業(yè)詆毀行為的主體還是界定為具有競爭關系的經(jīng)營者為好。

我國《反不正當競爭法》第14條規(guī)定也明確指出了被損害的對象為“競爭對手”，顯然要求當事人之間必須具有競爭關系。

（二）關于主觀意圖和實際損失問題

對行為人的主觀意圖和實際損害是否影響商業(yè)詆毀行為的構成，國際及各國立法持不同的態(tài)度，有的從有效制止商業(yè)詆毀行為的角度出發(fā)，主張不將主觀意圖或?qū)嶋H損害納入考慮范圍之內(nèi)，也即只要行為人實施了損害或足以損害他人商業(yè)信譽的行為即構成商業(yè)詆毀。也有一些國家主張認定商業(yè)詆毀行為時應將主觀意圖和實際損害納入考慮范圍之內(nèi)，即要求行為人必須具有過錯，有的甚至要求必須是故意，對方當事人則必須受到實際損失，訴訟中要求原告必須就行為人的過錯及自己所受的損失舉證。

筆者認為，行為人實施商業(yè)誹謗行為在主觀上是故意的，而且具有明確的目的性。經(jīng)營者也可能因過失造成對競爭對手商業(yè)信譽和商品聲譽的損害，并要承擔相應的法律責任，但這種行為并不構成商業(yè)誹謗， 其性質(zhì)不屬于不正當競爭。而行為人捏造、散布虛偽事實，意圖損害競爭對手的商業(yè)信譽和商品聲譽，尚未造成損害后果的，也應視為不正當競爭行為而予以處罰，因為它存在著造成損害后果的可能性。

（三）關于陳述內(nèi)容的真假問題

對于商業(yè)詆毀行為的構成是否必須要求行為人有“虛假陳述”這個問題，國際與各國立法所持態(tài)度也是不一致的，有的主張只有行為人的虛假陳述才能構成商業(yè)詆毀行為，真實卻具有損害性的陳述不構成商業(yè)詆毀行為，認為經(jīng)營者為獲取競爭利益而攻擊、對付競爭對手是不可避免的，應對其行為采取寬容的態(tài)度，對“違法”攻擊的認定應限定在基于虛假陳述的范圍之內(nèi)。另一些國家則主張無論陳述是否虛假，只要損害或足以損害他人的商業(yè)信譽，即構成商業(yè)詆毀。

我國《反不正當競爭法》第14條將商業(yè)詆毀行為的構成限定于“捏造、散布虛偽事實”這一范圍之內(nèi)，也即對商業(yè)詆毀行為采取了寬容的立法態(tài)度。但筆者認為，在中國的現(xiàn)實經(jīng)濟生活中，商業(yè)詆毀行為不僅量大面廣，而且行為方式復雜多樣，特別是通過片面陳述真實的事實而詆毀競爭對手的情況并不少見，其不正當性和對競爭秩序的危害性顯而易見，應通過法律修改將真實卻片面、具有明顯的主觀惡意、嚴重損害經(jīng)營者商業(yè)信譽的陳述納入法律調(diào)整范圍之內(nèi)，以有效地制止商業(yè)詆毀這一不正當競爭行為，實現(xiàn)對經(jīng)營者商業(yè)信譽的充分保護。

參考文獻：

[1]呂明瑜.競爭法.法律出版社，2004，07.

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[3]王禹.商業(yè)詆毀行為的法律思考.科技與法律，2004，（1）.

(作者單位：上海大學法學院；中國建設銀行常州培訓中心）