時洪亮

【摘 要】隨著美國在知識產(chǎn)權(quán)方面的優(yōu)勢在經(jīng)濟(jì)貿(mào)易方面的逐步體現(xiàn)，以及中美經(jīng)貿(mào)關(guān)系的進(jìn)一步深入，中美“337 爭端”作為伴隨中美貿(mào)易戰(zhàn)略摩擦而存在的一般性摩擦，將會在一定時間內(nèi)長期存在，并成為中美貿(mào)易摩擦的重要表現(xiàn)方式。

【關(guān)鍵詞】知識產(chǎn)權(quán) 337條款貿(mào)易保護(hù)

一、337條款簡介

美國“337 條款”明確授權(quán)美國國際貿(mào)易委員會（United Stats Trade Commission，以下簡稱ITC）在美國企業(yè)起訴的前提下，對進(jìn)口中的不公平貿(mào)易做法進(jìn)行調(diào)查和裁處。若判定違反了“337 條款”，ITC 將簽發(fā)排除令，指示美國海關(guān)禁止該批產(chǎn)品的進(jìn)口。其結(jié)果是特定企業(yè)的相關(guān)產(chǎn)品乃至全行業(yè)的相關(guān)產(chǎn)品都無法進(jìn)入美國市場?！?37條款”將進(jìn)口中的不公平貿(mào)易做法分為一般性不公平貿(mào)易做法和有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的不公平貿(mào)易做法。但幾乎所有的337調(diào)查案件都涉及知識產(chǎn)權(quán)問題。

337調(diào)查的特征主要有：一是時間短；二是認(rèn)定的條件比較簡單；三是后果更為嚴(yán)重，凡是337調(diào)查認(rèn)定侵權(quán)行為存在的外國出口產(chǎn)品，將通過頒發(fā)禁止進(jìn)口令的方法直接禁止該涉案產(chǎn)品的進(jìn)口和在美國市場的銷售，而且無法規(guī)避。

二、美國337調(diào)查緣何鐘情中國

1.中美兩國的經(jīng)濟(jì)政治利益關(guān)系使然

雖然在當(dāng)今國際貿(mào)易中，美國和中國分別排位世界第一和第三，彼此間的經(jīng)濟(jì)貿(mào)易關(guān)系十分密切，但許多非經(jīng)濟(jì)因素始終對中美貿(mào)易關(guān)系產(chǎn)生十分重要的影響，使得美國政府在制定對華貿(mào)易政策時，不是把增進(jìn)社會福利水平放在首位，而是更多地考慮其政治利益的需要。特別是從全球戰(zhàn)略考慮，美國并不希望看到一個日益強(qiáng)大的可以與之抗衡的中國出現(xiàn)，甚至認(rèn)為中國的和平崛起就意味著美國的衰退。

2.中美雙方經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)型及其影響

從20世紀(jì)90年代以來，經(jīng)濟(jì)全球化潮流日益高漲，使中美兩國都越來越深入地參與國際分工，并在此基礎(chǔ)上對國內(nèi)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)進(jìn)行積極的轉(zhuǎn)型。美國主要是從傳統(tǒng)的工業(yè)經(jīng)濟(jì)向高科技經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型。經(jīng)過這一時期的轉(zhuǎn)型，美國的技術(shù)進(jìn)步發(fā)展迅速，高新技術(shù)和服務(wù)業(yè)的貿(mào)易出口大幅度增長，成為美國貿(mào)易順差最主要的來源。

3.中國出口廠商對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的漠然

中國只用了二十多年的時間就完成了西方國家一百多年的知識產(chǎn)權(quán)立法過程，實(shí)現(xiàn)了知識產(chǎn)權(quán)立法的歷史性跨越。但是，這并不意味著中國大量出口廠商對知識產(chǎn)權(quán)和專利保護(hù)都能高度重視并自覺遵守相關(guān)法律和規(guī)律。至今還有相當(dāng)一批出口廠商對知識產(chǎn)權(quán)和專利保護(hù)表現(xiàn)得十分漠然和茫然，這為美國頻頻發(fā)起針對中國出口商品的337調(diào)查立案提供了借口。

三、中國企業(yè)面對策略美國

1.我國出口企業(yè)應(yīng)明確，侵犯第三方知識產(chǎn)權(quán)將承擔(dān)兩種法律責(zé)任

因為出口企業(yè)直接面對的是進(jìn)口商，所以出口企業(yè)通常最擔(dān)心因違約而招致違約之訴；比較而言，容易忽視侵權(quán)責(zé)任。然而事實(shí)上出口企業(yè)因侵犯第三方知識產(chǎn)權(quán)要承擔(dān)“侵權(quán)”責(zé)任的概率要遠(yuǎn)大于承擔(dān)“違約”責(zé)任的概率?！堵?lián)合國國際貨物銷售合同公約》指出出口商在進(jìn)出口過程中要承擔(dān)知識產(chǎn)權(quán)違約責(zé)任的概率是極低的?！豆s》42條規(guī)定：賣方所出售的商品必須是第三方不能根據(jù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)或其他知識產(chǎn)權(quán)主張任何權(quán)利或要求的貨物，但以賣方在訂立合同時已知道或不可能不知道的權(quán)利或要求為限，而且這種權(quán)利或要求根據(jù)買方國家或商品被轉(zhuǎn)售地法律規(guī)定是以工業(yè)產(chǎn)權(quán)或其他知識產(chǎn)權(quán)為基礎(chǔ)的?！豆s》42條第2款同時規(guī)定，出口商的違約責(zé)任在下列兩種情況下可以得到免除：（1）如果進(jìn)口商知道或不可能不知道存在第三方知識產(chǎn)權(quán)時，出口商不再承擔(dān)責(zé)任；（2）出口方遵照進(jìn)口商提供的技術(shù)圖樣、設(shè)計、款式或其他規(guī)格生產(chǎn)、制造。從貿(mào)易常識看，出口商品在進(jìn)口方或貨物被轉(zhuǎn)售地點(diǎn)侵犯第三方知識產(chǎn)權(quán)，進(jìn)口方不知道侵權(quán)事實(shí)而出口方知道的可能性是很小的，而進(jìn)口方一旦知道這種侵權(quán)實(shí)施，出口方就免除違約責(zé)任。然而即使依據(jù)《公約》第42條第2款出口方不必向進(jìn)口方承擔(dān)因知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人采取訴前保全等法律措施阻礙出口方向進(jìn)口方交貨而導(dǎo)致出口方交貨不能或交貨延遲的違約責(zé)任，但出口方對知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人即第三方所應(yīng)承擔(dān)的“侵權(quán)”責(zé)任則不能被免除。而且，對我國出口企業(yè)來說，一旦“侵權(quán)”之訴成立，其后果要比“違約”之訴嚴(yán)重得多。違約的最嚴(yán)重后果莫過于出口方無法收到貨款。但是，萬一被控侵犯知識產(chǎn)權(quán)，出口商則可能會受到更嚴(yán)厲的制裁。

2.我國出口企業(yè)要從三個方面作好應(yīng)對“337調(diào)查”的思想準(zhǔn)備

(1)積極預(yù)防

中國企業(yè)向美國出口產(chǎn)品前應(yīng)作好調(diào)查工作，例如進(jìn)行專利檢索，以便確定是否有可能侵犯該產(chǎn)品的美國專利，或制造方法專利。

(2)理智地進(jìn)行選擇

如果出口企業(yè)遭遇“337調(diào)查”，我國出口企業(yè)首先要對應(yīng)對調(diào)查的前景進(jìn)行評估選擇是否應(yīng)訴。

(3)認(rèn)真草擬相關(guān)合同條款

針對定牌加工(OEM)產(chǎn)品，我國出口企業(yè)要在與外商簽訂的合同中特別注明“索賠條款”和“證明條款”。前者要進(jìn)口方保證，如果合同訂立后，出口方因為履行合同，為進(jìn)口方生產(chǎn)制造進(jìn)口方所指定的產(chǎn)品，如果遭到合同雙方以外的第三人的侵權(quán)指控時，應(yīng)由進(jìn)口方承擔(dān)一切訴訟及賠償費(fèi)用；后者要求在簽訂合同時，進(jìn)口方在合同中注明買方對該產(chǎn)品擁有合法的知識產(chǎn)權(quán)或經(jīng)企業(yè)合法授權(quán)，并符合進(jìn)口方知識產(chǎn)權(quán)法律規(guī)定。此項“證明條款”可以證明出口企業(yè)沒有侵犯知識產(chǎn)權(quán)的故意，我國出口企業(yè)在《公約》42條項下對進(jìn)口方的知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保責(zé)任可以因此被免除。

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（作者單位：上海大學(xué)法學(xué)院）