摘要:2007年我國對(duì)民事訴訟法進(jìn)行了首次修改，但是人們所期望的人身保全措施等立法建議并沒有被采納。離婚訴訟是所有民事訴訟中身份關(guān)系最為典型的訴訟，通過對(duì)離婚訴訟和我國民事訴訟立法現(xiàn)狀的分析，針對(duì)我國離婚訴訟存在的問題進(jìn)行分析，特別是對(duì)民事訴訟當(dāng)中的保全措施問題，很難保障當(dāng)事人離婚自由的實(shí)現(xiàn)。因此，借鑒國外成功經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國的具體國情，建立一套與經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和家庭關(guān)系狀況相適應(yīng)的離婚訴訟制度，對(duì)于正確保障婚姻自由，促進(jìn)家庭關(guān)系和諧穩(wěn)定，推動(dòng)社會(huì)和諧發(fā)展有著極為重要的意義。

關(guān)鍵詞:離婚訴訟特別制度 探析

0 引言

在我國，離婚可以通過協(xié)議和訴訟的方式來實(shí)現(xiàn)，訴訟離婚所依據(jù)民事訴訟法所規(guī)定的普通民事訴訟程序來進(jìn)行，但由于婚姻關(guān)系具有很強(qiáng)的人身屬性，現(xiàn)行民事訴訟法的一般規(guī)定很難有效的保障在訴訟離婚過程中離婚自由的實(shí)現(xiàn)。

1 我國離婚訴訟制度的立法現(xiàn)狀

1.1 離婚訴訟的概念和特征 訴訟離婚亦稱裁判離婚，是指對(duì)于夫妻一方或雙方提出的離婚訴訟請(qǐng)求，由法院作出肯定或否定的裁決。在我國是指凡是經(jīng)過人民法院管轄和處理的離婚糾紛，有別于民政部門登記的協(xié)議離婚。離婚訴訟是指夫妻雙方對(duì)離婚沒有達(dá)成協(xié)議或雙方對(duì)子女撫養(yǎng)及財(cái)產(chǎn)分割有爭(zhēng)議，須經(jīng)人民法院調(diào)解或判決而解除婚姻關(guān)系的法律制度。離婚訴訟具有以下特征:①離婚訴訟是一種解除身份關(guān)系的訴訟，同時(shí)又涉及到財(cái)產(chǎn)關(guān)系的變動(dòng)。②離婚訴訟是一種變更訴訟，與確認(rèn)之訴和給付之訴不同。

1.2 離婚訴訟的一般程序 根據(jù)我國當(dāng)前的立法現(xiàn)狀，離婚案件是作為普通的民事案件來審理的，其主要適用民事訴訟法規(guī)定的一般程序，同時(shí)，婚姻法縣官條款也做出了一些特別規(guī)定，但是不能從根本上解決離婚訴訟中的問題?？偟目磥?，與普通民事訴訟相同，主要有以下三個(gè)階段的程序，即原告起訴、被告答辯和開庭審理三個(gè)大的階段。離婚訴訟結(jié)束，如果不服法庭判決(調(diào)解)，可以在收到判決書(調(diào)解書)之日起十五日(十日)內(nèi)向中級(jí)人民法院提起上訴，逾期不提起上訴，判決(調(diào)解)書生效。對(duì)生效的離婚判決(調(diào)解)不服的，按民事訴訟法的規(guī)定，當(dāng)事人不能申請(qǐng)?jiān)賹?，只能就有關(guān)的財(cái)產(chǎn)分割和子女撫育問題申請(qǐng)?jiān)賹彙?/p>

由于在我國離婚訴訟適用民事訴訟法民事訴訟法中的財(cái)產(chǎn)保全其他民事訴訟措施對(duì)于離婚訴訟同樣適用。

2 我國現(xiàn)行離婚訴訟制度評(píng)析

離婚訴訟作為民事案件適用一般的民事訴訟法似乎無可厚非，但是鑒于婚姻家庭關(guān)系的特殊性，特別是其更強(qiáng)的人身性，使得我們不得不思考其就適用一般民事訴訟程序的合理性，汕頭大學(xué)的邵俊武教授就曾在《婚姻家庭民事訴訟程序之我見》一文中提出，現(xiàn)行民事訴訟法和相關(guān)法律對(duì)婚姻家庭案件所做的規(guī)定，并不能完全適應(yīng)婚姻家庭案件審理的需要，因?yàn)?，通民事訴訟程序的普遍適用性與家庭訴訟的特殊性之間存在四方面的不適用①普通民事訴訟程序結(jié)構(gòu)設(shè)置的對(duì)抗性不適用于婚姻家庭案件;②普通民事訴訟程序運(yùn)作過程的公開性不適用于婚姻家庭案件;③普通民事訴訟程序?qū)徟行实淖非蟛贿m用于婚姻家庭案件;④普通民事案件強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人自由處分權(quán)利的特點(diǎn)不適用婚姻家庭案件。

但就從具體程序可能造成的影響而言，對(duì)于離婚訴訟適用一般的民事訴訟程序可能存在以下問題。

2.1 案件審理期間的權(quán)利保護(hù)缺失 把離婚訴訟作為普通的民事訴訟案件來審理，根據(jù)我國民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定，其適用普通程序?qū)徖砥陂g一般為六個(gè)月。即便是事實(shí)清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確、爭(zhēng)議不大的簡單的離婚案件，人民法院適用簡易程序來審理，也需要三個(gè)月的審理期限。對(duì)于訴訟離婚的夫妻雙方來說，在人民法院審理案件到判決書到達(dá)當(dāng)事人直至判決生效這一段時(shí)間內(nèi)，他們依舊是合法的夫妻關(guān)系。這就容易產(chǎn)生至少兩個(gè)方面的問題:一是基于家庭暴力等家庭內(nèi)部侵權(quán)行為原因離婚的夫妻，由于我國婚姻法沒有分居制度等方面的規(guī)定，夫妻關(guān)系存續(xù)期間雙方要盡忠誠義務(wù)。二是對(duì)于有未成年子女的夫妻，會(huì)造成對(duì)未成年子女在審理期間的撫養(yǎng)、監(jiān)護(hù)不力。

2.2 普通民事訴訟的保全措施不能有效適用 我國現(xiàn)行民事訴訟法規(guī)定的保全措施主要是財(cái)產(chǎn)保全和先予執(zhí)行。按照民事訴訟法第九十三條的規(guī)定:“利害關(guān)系人因情況緊急，不立即申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全將會(huì)使其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害的，可以在起訴前向人民法院申請(qǐng)采取財(cái)產(chǎn)保全措施。申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保，不提供擔(dān)保的，駁回申請(qǐng)。”離婚訴訟亦不能例外，最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋(二)第二十八條規(guī)定:“夫妻一方申請(qǐng)對(duì)配偶的個(gè)人財(cái)產(chǎn)或者夫妻共同財(cái)產(chǎn)采取保全措施的，人民法院可以在采取保全措施可能造成損失的范圍內(nèi)，根據(jù)實(shí)際情況，確定合理的財(cái)產(chǎn)擔(dān)保數(shù)額?！钡?，這對(duì)于夫妻間的離婚訴訟是很難實(shí)現(xiàn)的。在我國，由于受傳統(tǒng)觀念的影響，大多數(shù)夫妻之間實(shí)行的依舊是共同財(cái)產(chǎn)制。夫妻雙方的共同財(cái)產(chǎn)在很多時(shí)候容易被一方所控制，另一方之所以要進(jìn)行產(chǎn)保全，就是為了防范共同財(cái)產(chǎn)的有利控制方在離婚訴訟中隱藏、轉(zhuǎn)移、變賣、毀損夫妻共同財(cái)產(chǎn)。因此，在離婚訴訟之前，提出財(cái)產(chǎn)保全的一方很難拿出個(gè)人財(cái)產(chǎn)來提供擔(dān)保。如果在訴訟過程中進(jìn)行財(cái)產(chǎn)保全，這雖然不需要強(qiáng)制擔(dān)保，但由于訴訟開始，夫妻矛盾已經(jīng)公開化，財(cái)產(chǎn)保全的意義已經(jīng)不大，實(shí)施的必要性也大打折扣。

3 國外先進(jìn)立法例及借鑒

世界上很多國家的民事訴訟保全措施中都全面規(guī)定了人身和財(cái)產(chǎn)的保全，而我國的民事訴訟保全措施目前還僅限于財(cái)產(chǎn)方面。即便這樣，很多國家還是在民法典的婚姻家庭編或者民事訴訟法典中專門規(guī)定了離婚訴訟的特別制度。瑞士民法典145 條規(guī)定:①已提起訴訟的，配偶任何一方均可停止訴訟期間的共同家務(wù)。②法官應(yīng)采取必要的臨時(shí)措施，特別是在有關(guān)家庭的住宅和贍養(yǎng)、婚姻財(cái)產(chǎn)關(guān)系和子女的保護(hù)照顧方面。該規(guī)定從人身和財(cái)產(chǎn)兩個(gè)方面采取臨時(shí)措施來保障離婚訴訟當(dāng)事人的權(quán)利?！睹绹y(tǒng)一結(jié)婚離婚法》(UMDA)在第304條規(guī)定了內(nèi)容包括訴訟進(jìn)行過程中的夫妻之間的暫時(shí)扶養(yǎng)、對(duì)未成年子女的暫時(shí)撫養(yǎng)、訴訟中關(guān)于財(cái)產(chǎn)的禁令、分居令等的“臨時(shí)措施和臨時(shí)禁令”。同時(shí)規(guī)定，臨時(shí)裁決或臨時(shí)禁令的內(nèi)容，對(duì)正式判決沒有“先決”的效力，以避免由此產(chǎn)生的當(dāng)事人之間的相互敵視及影響到最后判決的執(zhí)行。此外，在美國的民事訴訟法中，還規(guī)定了對(duì)不法行為的救濟(jì)制度--禁令。即命令被告實(shí)施特定行為或者禁止其實(shí)施某種行為，特別是防止不法行為繼續(xù)或者有可能再次發(fā)生。最為典型的立法當(dāng)屬英國的家庭法。英國家庭法規(guī)定:法院在受理當(dāng)事人的離婚申請(qǐng)后，要給當(dāng)事人一定的考慮以緩和雙方矛盾。在此期間，法官可向當(dāng)事人下發(fā)《互不妨害令》或《居住令》，防止不法侵害的發(fā)生，但要充分考慮到“申請(qǐng)人及家庭中的子女”和“婚姻另一方”的利益(《英國家庭法》第4條之5)。并在該法“家庭住宅與家庭暴力”章中特別限制，法官頒發(fā)的居住令僅限于夫妻婚后決定的共同住宅，而“對(duì)配偶雙方未曾作為且從未打算作為婚姻住宅的房屋不適用”(《英國家庭法》第30條之7)?；ゲ环梁α畹膬?nèi)容既包括“禁止一方妨害與之共同生活的另一方”，也包括禁止“妨害有關(guān)子女”(《英國家庭法》第42 條之1- b)等內(nèi)容。英國家庭法亦是通過特殊的程序設(shè)計(jì)來保障離婚訴訟當(dāng)事人的利益，縱觀整個(gè)國外先進(jìn)立法例，無不是通過對(duì)訴訟程序進(jìn)行特別設(shè)計(jì)，使得離婚這一解除婚姻關(guān)系和共同家庭生活的特別訴訟區(qū)別于一般的民事訴訟而保障當(dāng)事人利益。

4 我國離婚訴訟特別程序制度探析

市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，也不斷影響著人們的價(jià)值觀念，我國的婚姻家庭觀念也從傳統(tǒng)的馬克思主義理想愛情觀走出來。離婚案件逐步增多，離婚率上升要求我們面對(duì)現(xiàn)實(shí)，設(shè)計(jì)出一套與我國當(dāng)前婚姻家庭狀況相適應(yīng)的程序法律制度，以減少矛盾，促進(jìn)社會(huì)和諧。借鑒世界先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國具體實(shí)際，構(gòu)建我國的離婚訴訟特別制度，主要是從體系設(shè)計(jì)和具體制度設(shè)計(jì)兩方面來把握。離婚訴訟是不同于一般的民事訴訟的特別訴訟，在我國建立離婚訴訟特別制度，是防范家庭矛盾激化促進(jìn)社會(huì)和諧的重要力量，是社會(huì)主義法制不斷健全不可或缺的部分，更是兼顧法律效率和公平的本質(zhì)要求。

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