馬永雙　張世紅

摘要：結(jié)合實際情況，我國在《中華人民共和國商標法》及其《實施條例》、《馳名商標認定和保護規(guī)定》以及一系列行政規(guī)章、司法解釋中，增加了有關(guān)馳名商標特殊保護的規(guī)定，對馳名商標的保護發(fā)揮了重要作用，但總體來看，我國對馳名商標特殊保護制度的研究相對滯后，在理論與實踐中仍有許多問題尚待解決。為此，馳名商標特殊保護制度的構(gòu)建，以期完善相關(guān)制度，更好地保護馳名商標權(quán)利人的合法權(quán)益，維護公平的市場競爭秩序。

關(guān)鍵詞：馳名商標； 國際保護； 特殊保護； 制度完善

中圖分類號：D923.43 文獻標識碼：Ａ 文章編號：1004-0544（2009）03-0141-03

一、 突破混淆理論的限制

傳統(tǒng)混淆理論可以說是商標保護制度的理論基礎(chǔ)，在商標發(fā)展初始階段，對商標的基本功能的保護有重要的意義，但是隨著混淆概念的擴張以及商標價值功能的提升，混淆理論顯然已經(jīng)不能實現(xiàn)對馳名商標的有效保護，因此，應(yīng)采用更先進、更完善的理論來支撐馳名商標的特殊保護制度。

由于聯(lián)想理論自身理論體系發(fā)展的局限性，商標淡化理論備受關(guān)注，已成為現(xiàn)代國際社會馳名商標保護制度的發(fā)展趨勢。商標一旦馳名，便獲得了獨立價值，體現(xiàn)其所有者的信譽。馳名商標因信譽卓越，而為消費者所熟知和信賴。如果馳名商標被侵權(quán)者反復(fù)用在其他商品上，即便使用在非競爭性商品上，馳名商標的絕對顯著性也會淡化，消費者就很難再將馳名商標與商品或服務(wù)相聯(lián)系了，馳名商標的高區(qū)分性將減弱，其所有人的利益將受到極大的影響。

因此，對馳名商標的保護僅限于防止來源混淆，進行有限的“相對保護”是遠遠不夠的；而應(yīng)對馳名商標實行“絕對保護”——反淡化保護，其核心是禁止他人在非類似商品或服務(wù)上使用與馳名商標相同或近似的商標。因此，反淡化立法應(yīng)圍繞如何保護馳名商標所具有的“獨特性”不受侵犯而進行，是目前國際上流行的一種做法。

我國《商標法》沒有明確規(guī)定反淡化制度，反思我國《商標法》的有關(guān)規(guī)定，存在以下之不足:第一，對擅自使用已注冊的馳名商標，只有符合“誤導(dǎo)公眾、利益可能受到損害”雙重條件時才能被禁止注冊或使用。也就是說，如果沒有混淆，沒有損害，就不能受到保護?？梢姡鋵︸Y名商標的擴大保護仍未突破傳統(tǒng)的混淆理論。第二，對馳名商標的權(quán)利保護措施停留在不予注冊和禁止使用，而沒有將馳名商標的淡化作為一種特殊的侵權(quán)行為列入《商標法》。

審視關(guān)于馳名商標反淡化保護的國際立法，馳名商標不僅僅是企業(yè)的品牌資產(chǎn)，同時，馳名商標數(shù)量的多少也是衡量一個國家綜合實力的重要指標，應(yīng)將培育民族品牌與重視經(jīng)濟發(fā)展同步，全面認識到馳名商標特殊保護的重要性，突破傳統(tǒng)的混淆理論的桎梏，應(yīng)盡快完善我國的“反淡化”立法，賦予馳名商標更寬的保護范圍和更強的保護力度。

二、 對未注冊馳名商標提供跨類保護

商標權(quán)的確立最早是以使用原則為基礎(chǔ)，就商標發(fā)展的歷史看，目前國際上存在三種商標權(quán)產(chǎn)生形式：使用、注冊及馳名獲得商標權(quán)。

我國采取注冊取得方式，但是此種注冊是自愿注冊。在此種原則模式下，注冊商標獲得商標專用權(quán)，未注冊商標僅享有商標使用權(quán)。顯然，相對一般商標而言，對注冊商標與未注冊商標保護范圍不同。依據(jù)我國《商標法》第13條，針對馳名商標是否在我國注冊的情況分別給予了不同保護。注冊馳名商標才能獲得跨類保護，而未注冊的馳名商標則不能獲得跨類保護。

在馳名商標的特殊保護制度中，對注冊馳名商標與未注冊馳名商標的權(quán)利保護范圍也采取區(qū)別態(tài)度是否合理呢？

首先，從馳名商標的特殊功能考量，馳名商標之所以在國際范圍內(nèi)受到特殊保護是由于馳名商標具有的社會屬性——即其所代表的信譽價值，一個商標一旦馳名，便獲得了獨立價值，已不僅僅具有區(qū)別產(chǎn)源的識別功能，而且具有表彰功能，體現(xiàn)其所有者的信譽和名聲，代表巨大的商譽。

其次，從對馳名商標予以特殊保護的目的來看，由于馳名商標所標示的信譽價值，在國際、國內(nèi)市場享有巨大影響力，任何沖淡馳名商標的顯著性的行為必然導(dǎo)致馳名商標商業(yè)價值的降低與消滅，至于商家之間是否存在競爭關(guān)系，商標之間是否存在混淆的可能不是衡量標準。即使商家之間不存在商業(yè)競爭關(guān)系，消費者不會產(chǎn)生混淆與誤認，淡化馳名商標絕對顯著性的行為也會受到法律制裁。這就是對馳名商標提供反淡化保護的根本原因所在。

因此，對未注冊但馳名的商標也應(yīng)當提供跨類保護，我國現(xiàn)行《商標法》對注冊馳名商標的溺愛，對實現(xiàn)馳名商標的特殊保護非常不利，也無益于商標法正確價值的實現(xiàn)。所以，在將來的《商標法》的修繕中，對未注冊馳名商標應(yīng)提供與注冊馳名商標一樣的跨類保護。

三、 引進聯(lián)合商標和防御商標制度

聯(lián)合商標是指在同一種或類似商品上申請注冊兩個或者兩個以上的近似商標。其中一個指定為正商標，與其他近似的商標一起構(gòu)成具有防衛(wèi)性質(zhì)的聯(lián)合商標。防御商標又稱衛(wèi)星商標，是指馳名商標所有人，為防止他人在該馳名商標核定使用的商品或類似商品以外使用相同的商標，而在其他商品上也加以注冊。防御商標是基于“擴大保護主義”為馳名商標創(chuàng)設(shè)的制度，目的在于防止他人在非類似商品或服務(wù)上注冊或使用與馳名商標相同或近似的商標，而削弱其顯著性。

這兩種制度對馳名商標的保護十分有力，但我國《商標法》至今對此沒有規(guī)定。在我國商標的注冊與管理實踐中，企業(yè)已采取注冊聯(lián)合商標或者防御商標的防范措施來避免商標遭遇搶注，如商標權(quán)人除注冊馳名商標“兩面針”外，還注冊了“面面針”、“雙面針”、“針兩面、“貳面針”等許多商標:一些企業(yè)采用全類注冊的辦法以達到注冊防御商標的法律效果，但這樣做的成本大，但法律上卻未必保障該種權(quán)利的實現(xiàn)，而且要冒《商標法》第四十四條“連續(xù)三年停止使用”撤銷其注冊商標的風險。

因此，在《商標法》中引入聯(lián)合商標和防御商標制度意義重大，同時為限制濫用可設(shè)定適用條件：如將申請主體僅限定為馳名商標、以使其與“商標使用”原則不相沖突并報商標局備案等。

四、 增加對馳名商標轉(zhuǎn)讓、使用許可的特殊審查制度

商標權(quán)是一種知識產(chǎn)權(quán)，作為私權(quán)利的商標權(quán)可同其他民事權(quán)利客體一樣轉(zhuǎn)讓與許可使用。我國《商標法》第三十九條、第四十條，對注冊商標轉(zhuǎn)讓與許可使用過程中涉及到程序、責任劃分問題進行明確規(guī)定。

轉(zhuǎn)讓注冊商標的法律性質(zhì)是商標權(quán)利歸屬的變更，指商標注冊人依法將自己的注冊商標專用權(quán)有償或無償?shù)剞D(zhuǎn)讓給他人所有，由他人作為商標使用人而享有注冊商標使用權(quán)的行為。注冊商標轉(zhuǎn)讓對于轉(zhuǎn)讓人、受讓人以及社會公眾尤其是消費者都會產(chǎn)生重大影響，特別是馳名商標的轉(zhuǎn)讓，更應(yīng)當進行嚴格規(guī)制。

注冊商標使用許可是指商標注冊人依據(jù)商標法的規(guī)定，通過簽定使用許可協(xié)議的形式許可他人使用其注冊商標的行為。商標使用許可是商標專用權(quán)的組成部分，是其處分權(quán)的一種?！禩RIPS協(xié)議》原則上同意商標許可使用，但由于知識產(chǎn)權(quán)自身固有的壟斷屬性，很容易被濫用成限制競爭的工具。由于許可使用造成同一注冊商標由不同主體共同使用的局面，容易造成消費者的誤認與混淆，所以如何規(guī)范注冊商標的使用許可就顯得至關(guān)重要。

許可協(xié)議是一種在未轉(zhuǎn)讓商標專用權(quán)的情況下，轉(zhuǎn)移知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)的合同。[1]尤其對于具有巨大市場影響力的馳名商標更加嚴格審查。商標使用許可的范圍必須嚴格限制在商標專用權(quán)的范圍之內(nèi)，也就是其被核準注冊的商標與被核定使用的商品或服務(wù)，如有可能因為許可他人使用而產(chǎn)生消費者誤認、混淆或其他不良影響的情況，堅決不予核準。對于注冊馳名商標許可使用人應(yīng)當協(xié)助工商部門和質(zhì)量監(jiān)督部門共同監(jiān)督商標被許可使用人使用商標的商品或服務(wù)的質(zhì)量情況，被許可人也要自己保證使用商標的商品或服務(wù)的質(zhì)量。

目前，我國的商標法律、法規(guī)及相關(guān)司法解釋中對于商標轉(zhuǎn)讓與使用許可制度進行了明確規(guī)定；但是對于馳名商標的轉(zhuǎn)讓、使用許可的特殊性并未作出明確規(guī)定，造成理論的空白，使實際操作缺乏理論依據(jù)。為了全方位擴大馳名商標的特殊保護，建議對于馳名商標的轉(zhuǎn)讓、使用許可的特殊性在商標立法中予以明確，以做到有法可依，規(guī)范統(tǒng)一指導(dǎo)實踐，確實完善馳名商標的保護體系，維護各方權(quán)利人的利益，同時保障社會公眾利益。

五、 完善馳名商標訴訟中的特殊保護

（一） 立法中確立優(yōu)先審查機制

由于人們對知識產(chǎn)權(quán)保護意識的提高，知識產(chǎn)權(quán)糾紛不斷增多，案件數(shù)量的增多導(dǎo)致許多案件很難及時處理。在司法及行政實踐操作中，就有關(guān)商標權(quán)糾紛案件而言，不少馳名商標案件的審理時間過長，自起訴到一審判決歷時一年多，在行政審理程序中甚至長達四五年，這樣導(dǎo)致訴訟成本過高、馳名商標權(quán)利人的損失嚴重加大，明顯不利于對侵犯馳名商標行為的嚴厲打擊，也不利于對馳名商標的保護。

（二） 調(diào)整法官隊伍人員構(gòu)成，提高知識產(chǎn)權(quán)案件專業(yè)審判水平

司法審判效率低的一個原因是由于案件數(shù)量的激增，這是客觀原因；另外一個不容忽視的因素來源于司法系統(tǒng)自身的缺陷，那就是法官隊伍比例的不合理。涉及商標糾紛案件，尤其是馳名商標糾紛案件具有很強的專業(yè)性，不少案件的舉證、調(diào)查需要專業(yè)知識、技術(shù)等，但是，由于法官專業(yè)知識、技能的欠缺導(dǎo)致案件審理效率低下，很難在短期內(nèi)結(jié)案，從而不利于及時打擊侵權(quán)行為，同時也不利于對馳名商標及其權(quán)利人的保護。

六、 加大對馳名商標侵權(quán)者的打擊力度

馳名商標在國際、國內(nèi)市場中標示企業(yè)巨大商譽，以其高度市場認知度及良好信譽，贏得巨大市場份額，給其權(quán)利人帶來巨大經(jīng)濟效益。顯而易見，對馳名商標的侵害后果比侵害一般商標的后果要嚴重得多，侵權(quán)人的非法獲利額也要大得多。然而，我國現(xiàn)行的商標法律法規(guī)在打擊馳名商標侵權(quán)行為方面沒有作出嚴格規(guī)定，只能依據(jù)制裁普通商標侵權(quán)行為的有關(guān)規(guī)定，顯然與馳名商標在市場中的巨大影響力是不相匹配的，對侵權(quán)人的懲罰力度與其從侵權(quán)行為中獲益是不成比例的，遠不能補償商標人受的損失，也不能真正制裁商標侵權(quán)或淡化行為。

因此，建議加大打擊力度，通過嚴厲的制裁達到使侵權(quán)人不再侵犯馳名商標的目的。在民事保護方面，不應(yīng)適用現(xiàn)行《商標法》第五十六條的規(guī)定:“賠償額為商標侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)獲得的利潤或被侵權(quán)人在被侵權(quán)期間因侵權(quán)所受到的損失，包括被侵權(quán)人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支?！倍菓?yīng)當采用“懲罰性原則”，對于馳名商標的損害賠償額要求侵權(quán)行為人除了承擔馳名商標權(quán)人的經(jīng)濟損失外，還應(yīng)承擔具有一定懲罰性的賠償責任等。

在行政保護方面，可適當提高額度，除沒收侵權(quán)人的非法所得外，還可視情節(jié)的惡劣程度和后果的嚴重程度，對侵權(quán)人處以比照普通商標侵權(quán)人的罰款數(shù)額雙倍的罰款，以達到對馳名商標特殊保護的目的。

七、 重視馳名商標的域外保護

馳名商標蘊涵有巨大的商業(yè)價值，能為權(quán)利人帶來巨大商業(yè)利潤，但打造一個馳名商標是需要付出巨大的勞動和智慧。從尊重知識創(chuàng)造的角度以及維護市場公平競爭的角度而言，對馳名商標給予特殊擴大保護成為國際的主流觀點。

由于我國對知識產(chǎn)權(quán)保護法律制度確立比較晚，缺乏保護馳名商標的意識，致使我國許多知名商標在國外被搶注。例如：我國馳名商標“蝴蝶”、“同仁堂”雖被搶注，但憑借我國商標局作出的馳名商標的有效認定，最終在印度尼西亞和日本獲得了公正的裁決，撤銷了搶注商標。而“杜康”在日本被搶注后，商標所有權(quán)人坐失良機，只有眼睜睜地看著別人用自己的商標。1999年海信集團的“Hisense”商標被西門子在德國搶注，經(jīng)過5年交涉未果，其只好在德國換用了其他的商標。

由此可見，加強馳名商標的域外保護是我國的當務(wù)之急。當前的市場經(jīng)濟從某種意義上來說就是“品牌經(jīng)濟”，我國要實施品牌戰(zhàn)略，就更要注重對馳名商標的域外保護，加強馳名商標的國際注冊，擴大馳名商標的地域效力，防止馳名商標在域外被搶注。

八、 確認合理使用制度

商標權(quán)與著作權(quán)、專利權(quán)構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)的三種典型權(quán)利，“與專利權(quán)、版權(quán)的絕對保護相比，商標權(quán)保護只是一種相對保護，即弱保護；同時，商標權(quán)又可以無限期續(xù)展，又是一種長保護，在無限期的漫長保護中，過度保護顯然不利于公眾利益?！盵2]因此，從保護私權(quán)與社會公共利益平衡的角度考量，就產(chǎn)生了商標合理使用制度——在他人顧及商標權(quán)人及第三方利益的情況下正常使用的行為不應(yīng)受到禁止。

商標權(quán)是一種私權(quán)利，同時是一種絕對權(quán)，該權(quán)利的義務(wù)人是不特定的社會公眾。對商標權(quán)尤其是馳名商標權(quán)擴大保護范圍的同時，也是對不特定的社會公眾義務(wù)的擴大；從權(quán)利的角度理解，商標權(quán)中私益砝碼的增加勢必影響到社會公眾利益，即一種私權(quán)擴大的同時也意味著社會公權(quán)利范圍受到更多限制。

“在商標法律中，商標財產(chǎn)權(quán)絕對的“個人本位”是不存在的。在商標權(quán)利人的私益不斷擴張的現(xiàn)實狀況下，在關(guān)注社會公益的同時對二者進行平衡，這樣才能真正實現(xiàn)正義的價值目標?！盵3]

對于合理使用制度，盡管我國的商標法中未曾給予明確規(guī)定，但是，早在1999年由國家工商局發(fā)布的《關(guān)于商標行政執(zhí)法若干問題的意見》中，明確規(guī)定：“善意使用包括：善意使用自己的名稱或地址；或是善意說明商品或服務(wù)的特征或?qū)傩?，尤其是說明商品、服務(wù)的質(zhì)量、用途、地理來源及日期等?！盵4]

總之，完善馳名商標的特殊保護制度，有利于保護商標權(quán)人的合法利益，有利于維護正常的經(jīng)濟秩序，有利于經(jīng)營者制定和實施商標戰(zhàn)略。為此，需從理論上說清楚對馳名商標予以特殊保護的理論依據(jù)，從而更好指導(dǎo)馳名商標特殊保護的實踐。

參考文獻：

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[4]國家工商行政管理局.關(guān)于商標行政執(zhí)法若干問題的意見[Z].工商標字[1999]第31號.

責任編輯 劉鳳剛