李建軍

【摘 要】職務犯罪是嚴重的瀆職行為，是腐敗現(xiàn)象的集中體現(xiàn)，它不僅嚴重危害人民的生命財產(chǎn)，危害國家的政治經(jīng)濟管理秩序，更危害和諧社會的實現(xiàn)，是創(chuàng)建和諧社會的最大障礙，對職務犯罪的特征、原因及預防措施進行研究很有必要。

【關鍵詞】職務犯罪 本質(zhì)透視 犯罪現(xiàn)象 預防措施

一、職務犯罪的本質(zhì)透視

（一）職務犯罪的概念

截至目前，我國法學界對什么是職務犯罪仍然是眾說紛紜，莫衷一是。其代表性的觀點有兩種。第一種觀點認為，職務犯罪是指“國家公職人員不履行職責，不正確履行職責或者利用職權(quán)謀取不法利益，妨害國家對職務行為的管理活動，損害公眾對于政府的信賴感，依法應受刑事處罰的行為的總稱”?！奥殑辗缸锸菄夜ぷ魅藛T及其國家機關工作人員利用職務之便或職權(quán)實施的犯罪”。第二種觀點認為，職務犯罪是指“國家工作人員和其他依法履行公務的人員利用職務上的便利，貪污受賄，失職瀆職，致使公眾利益遭受重大損害，依照法律應當受到刑事處罰的行為”。

筆者認為，我國職務犯罪概念的確定必須把握兩大基本原則。一是有利于打擊和預防職務犯罪，二是符合我國刑事立法和刑事司法實踐的現(xiàn)實。以此標準來衡量，上述兩種觀點都不盡科學和完善。第一種觀點將職務犯罪的主體界定為“國家公職人員”或“國家工作人員”、“國家機關工作人員”，而未將那些不屬于國家工作人員編制但實際上行使或部分行使國家職權(quán)，依法從事公務的“準國家工作人員”涵蓋在職務犯罪的主體范圍之內(nèi)。第二種觀點雖然將其他依法履行公務的人員納入了職務犯罪的主體范圍，但與第一種觀點并無實質(zhì)性差別，其缺陷仍然是主體范圍外延過窄。

因此，我們必須超然于現(xiàn)有職務犯罪的概之外，重構(gòu)我國職務犯罪的概念，以澄清某些似是而非的錯誤觀念或認識。筆者認為，我國職務犯罪主體除了國家機關工作人員?！皽蕠夜ぷ魅藛T”、司法解釋中“以國家機關人員論”的人員以外，還應該包括非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位或社會團體中依章程規(guī)定或合同約定而從事一定管理工作的人員。

（二）職務犯罪的特征

職務犯罪雖然既不是法定的類罪名，也不是法定的具體罪名，而是法學研究者對與職務有關的犯罪的概稱，但是我們?nèi)匀豢梢砸罁?jù)傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成理論剖析其必然具備的法律特征。

職務犯罪應有的基本特征：（1）具有巨大的社會危害性；（2）具有刑事違法性；（3）應受刑罰性。但是，它作為一類相對特殊的犯罪，還具有不同于其他犯罪的獨有特征：

1.職務犯罪的主體是具有一定職務身份并從事一定公務活動的特殊主體，從事一定公務、具有一定的職務是構(gòu)成職務犯罪的前提和基礎。

2.在客觀方面，表現(xiàn)為犯罪主體利用職務實施非法行為或者不正確履行職權(quán)的行為職務犯罪行為與犯罪主體的職務必須具有關聯(lián)性，職務犯罪是行為人利用其職務，也即在一定領域的特定管理權(quán)限而實施的違背其職責或者濫用其職權(quán)以謀取私利的行為，或者說就是運用職務上所形成的權(quán)能以及在一定范圍內(nèi)的管理活動的資格來實施犯罪。如果行為人實施了犯罪行為但與其職務沒有任何關聯(lián)，就不能稱其為職務犯罪。

3.在主觀方面，職務犯罪既可以由故意構(gòu)成，也可以由過失構(gòu)成故意犯罪如貪污罪、受賄罪、挪用公款罪。過失犯罪，如玩忽職守罪、失職、瀆職罪。故意既可以表現(xiàn)為直接故意，又可以表現(xiàn)為間接故意，其動機往往出于“貪財”或“貪利”。過失既可以表現(xiàn)為疏忽大意的過失，也可以表現(xiàn)為過于自信的過失。職務犯罪之所以將過失犯罪囊括其中，是基于公職人員應恪盡職守的特定要求和打擊職務犯罪的特殊需要。

4.職務犯罪侵害的客體是國家和社會公務活動的合法性、公正性、權(quán)威性和廉潔性職務犯罪損害了國家對職務活動的管理，使公共權(quán)力成為超越和凌駕于法律之上的特權(quán)，成為為個人或小團體謀私利的“工具”，因而它褻瀆了公務活動的神圣與尊嚴，侵害了國家和社會公務活動的合法性、公正性、權(quán)威性和廉潔性，相對于其它一般犯罪，造成的潛在影響更壞、更深、更廣，因而危害更大。

5.職務犯罪必須是觸犯刑律并依照刑法應當受到刑罰處罰的行為。職務犯罪雖然是我國刑法學理論上的一個類罪而并非刑法典規(guī)定的以犯罪的同類客體來劃分的類罪，但職務犯罪是以刑法規(guī)定的應當負刑事責任為依據(jù)的。某種職務行為如果沒有刑法分則規(guī)范規(guī)定為犯罪并應承擔刑事責任，即使它有嚴重的社會危害性也不能以職務犯罪論處。例如接受對方性賄賂而利用職務為對方謀取非法利益，即使造成嚴重后果，也不能以受賄罪這一職務犯罪論處。職務犯罪必須同時具備上述五個特征，否則就不能構(gòu)成職務犯罪，而屬于其他犯罪的范疇。

二、我國目前職務犯罪的現(xiàn)狀及預防措施

（一）我國目前職務犯罪的現(xiàn)狀

1．職務犯罪問題的突出表現(xiàn)

當前，職務犯罪問題相當突出，表現(xiàn)為：（1）案發(fā)數(shù)量不斷上升。在建國初期至改革開放前，由于特殊的社會、政治、經(jīng)濟、法律環(huán)境，我國的職務犯罪率處于較低水平。改革開放后，尤其是 20世紀 80年代中期后，職務犯罪案發(fā)數(shù)量總體上呈上升趨勢。（2）犯罪嚴重程度加劇。以貪污、賄賂犯罪為例，犯罪金額快速上升，大案、特大案件占案件總數(shù)的很大比例，在經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)，大案、特大案件甚至占案件的大多數(shù)，在個別相對貧窮地區(qū)，大案、特大案件也時有發(fā)生。（3）職務犯罪領域從普通部門向行政執(zhí)法、司法等重要部門擴展。（4）職務犯罪導致國有資產(chǎn)大量流失。由于職務犯罪中占主要比例的是國家工作人員犯罪，這些犯罪行為直接或間接地導致了巨額國有資產(chǎn)流失。其中貪污、挪用公款、私分國有資產(chǎn)等犯罪給國有資產(chǎn)造成損失是明顯的，受賄、濫用職權(quán)、玩忽職守等犯罪，造成的國有資產(chǎn)流失也十分驚人。（5）群體犯罪現(xiàn)象明顯。一些地方，出現(xiàn)了領導班子成員集體犯罪的現(xiàn)象，串案、窩案增多，有的部門，如海關、國土等，貪污受賄人員形成了有嚴密分工的“一條龍”犯罪集團。這種群體犯罪，較之單人犯罪，社會危害性更為嚴重，社會影響更為惡劣。（6）人民群眾對職務犯罪問題反響強烈。近年來，人民群眾對公職人員貪污受賄等職務犯罪問題關注程度急劇上升，職務犯罪與社會治安惡化成為人民群眾最不滿的社會問題。

2．職務犯罪的主要表現(xiàn)形式

目前，職務犯罪的表現(xiàn)形式可歸納為三種：（1）權(quán)錢交易型。隨著改革開放的不斷深入，社會主義市場經(jīng)濟建設的不斷發(fā)展，少數(shù)在國家機關任職的工作人員經(jīng)不住經(jīng)濟上物質(zhì)利益的吸引，以權(quán)力換取金錢和物質(zhì)利益，如貪污、受賄、挪用公款等。（2）嚴重瀆職型。長期以來，由于權(quán)力過分集中，使一些國家工作人員存在嚴重的瀆職、失職現(xiàn)象。具體表現(xiàn)為：高高在上，做官當老爺，擺衙門作風，不為群眾辦實事，好說空話，熱衷于做表面文章，搞“面子”工程。違背實事求是的原則，理論與實際相脫離，不調(diào)查研究，導致工作中的偏差，不能貫徹執(zhí)行黨的方針、政策，影響乃至損害人民群眾的利益。如有的領導，在引進國外技術(shù)時，不懂實情，盲目引進，造成嚴重的積壓和浪費。(3)事業(yè)心衰退，工作不負責任，得過且過，玩忽職守，給國家政治經(jīng)濟、人民群眾生命財產(chǎn)造成重大損失。

3．“侵權(quán)”

包括刑訊逼供、司法工作人員非法搜查、國家機關工作人員報復陷害等。

(二)我國職務犯罪的預防措施

我國政府通過長期的實踐總結(jié)和不斷的理論探討，逐步形成并正在實踐著的具有中國特色的面向新世紀的預防職務犯罪戰(zhàn)略：標本兼治、重在治本是根本途徑；依法治理，推進法制化進程是其保證，實現(xiàn)對權(quán)力的配置、運作的制度安排和制約；綜合治理，推進民主化進程是其力量源泉，實現(xiàn)對權(quán)力正當、合法行使的有效的外部監(jiān)督；加強體制機制改革創(chuàng)新是關鍵，實現(xiàn)權(quán)力配置、運作合理，權(quán)力集中和分解平衡，防止權(quán)力異化和濫用。具體建議：

1．加強理論研究，提高預防職務犯罪的科學性和有效性

長期以來，對職務犯罪的理論研究，更多的是研究貪污、受賄、玩忽職守等職務犯罪的定性和懲辦問題，沒有把怎么樣預防職務犯罪擺在其應有的地位上來加以考慮。對預防職務犯罪的理論研究不夠，造成在實際的預防職務犯罪工作中，缺少理論依據(jù)和相關法律、法規(guī)來指導工作。因此，我們必須加強理論研究，提高職務犯罪預防的科學性。

加強預防職務犯罪的理論研究，一是把預防職務犯罪的理論研究納入法學理論研究規(guī)劃，深入、系統(tǒng)探討職務犯罪預防基本理論問題。要多出高質(zhì)量的職務。犯罪預防研究成果，逐步建立和完善預防職務犯罪理論體系。二要加強對世界各國預防職務犯罪的研究。加強與有關國際組織、國外相關機構(gòu)的交流，積極推動合作。結(jié)合國情科學借鑒世界各國預防職務犯罪方面的有益經(jīng)驗。三要加強對社會主義市場經(jīng)濟條件下職務犯罪發(fā)生原因、特點和規(guī)律的專題調(diào)研。綜合運用量化研究和實證分析等科學的調(diào)查研究方法，準確揭示產(chǎn)生職務犯罪的深層次原因和條件，提高對職務犯罪發(fā)展變化的規(guī)律性的認識和及時發(fā)現(xiàn)、防治職務犯罪的預警能力。四要加強預防職務犯罪對策研究。根據(jù)有關系統(tǒng)、領域、部門和單位對預防工作的實際需求，注意運用和吸收企業(yè)管理、行政事務管理等方面的科學理論和現(xiàn)代化模式、手段，深入進行宏觀對策和前瞻性研究，積極提出建立健全工作機制和管理監(jiān)督制度等防范和遏制職務犯罪的對策和建議，配合有關系統(tǒng)、部門和單位科學規(guī)劃預防方案，制定預防措施。

2．加強體制創(chuàng)新，從制度上減少職務犯罪

孟德斯鳩曾說過，一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的經(jīng)驗。鄧小平同志曾經(jīng)指出“克服特權(quán)現(xiàn)象，要解決思想問題，也要解決制度問題?！薄爸贫群每梢允箟娜藷o法任意橫行，制度不好可以使好人無法充分做好事，甚至會走向反面?！庇纱瞬浑y看出，實現(xiàn)體制創(chuàng)新，從源頭上治理腐敗，是一條切實可行的更有成效的途徑。體制創(chuàng)新，一是深化政治體制改革和經(jīng)濟體制改革，對國家權(quán)力合理分解。近年來，我國圍繞提高經(jīng)濟活動的效率進行了以放權(quán)為主的體制改革，但傳統(tǒng)的權(quán)力結(jié)構(gòu)卻沒有得到相應的調(diào)整，權(quán)力的配置方式只是從上級的集權(quán)轉(zhuǎn)移到下級，沒有解決好權(quán)力集中與權(quán)力分解之間的關系。權(quán)力的配置應該是平衡的、多方相互制約的。合理的權(quán)力體制應當是在民主和科學的原則指導下的，將國家權(quán)力盡可能的分配到每個部門，避免權(quán)力的滯留集中。但在對各部門進行權(quán)力配置的時候，又不能使某種權(quán)力完全的、毫無限制的交付某部門，這里面還應當存在別個權(quán)力或是檢察監(jiān)督部門的制約。在對權(quán)力分解的同時還應注意到效率的問題。雖然在權(quán)力分解的情況下，職務犯罪不容易發(fā)生、得逞，但是由于權(quán)力較為分散，可能會使工作效率有所下降，同時權(quán)力分解之后，被分解的權(quán)力可能成為實施犯罪的潛在因素，某些權(quán)力由多個人或部門享有、行使，相互配合，相互制約，一旦發(fā)生職務犯罪則極有可能牽涉面比較寬，綜合危害加大。因此，在分解權(quán)力的時候，應減少或避免因權(quán)力分解而帶來的在工作中降低效率的情況。二是推進體制改革和制度創(chuàng)新，加強國家權(quán)力運行的過程控制。針對那些容易產(chǎn)生職務犯罪的環(huán)節(jié)，加快推進體制和制度的創(chuàng)新，健全依法行使權(quán)力的約束機制，加強對權(quán)力運行的監(jiān)督，減少權(quán)力濫用的空間和機會，是遏制和預防職務犯罪的重要內(nèi)容。要深化體制改革，削減政府不必要行使的職權(quán)，建立“有限政府”，并合理運用公共權(quán)力，公平分配公共支出，有效利用公共資源，增加公共福利，減少權(quán)力濫用的可能性。目前要繼續(xù)加大政府審批事項改革、財政制度改革、人事制度改革等方面的力度，削減不必要的環(huán)節(jié)，按照“結(jié)構(gòu)合理、配置科學、程序嚴密、相互制約”的原則整合權(quán)力運行機制，避免權(quán)力擴張。

3．強化監(jiān)督，遏制職務犯罪于萌芽狀態(tài)

預防和懲治職務犯罪關鍵在于監(jiān)督。檢討我國現(xiàn)行監(jiān)督體制，有人大的監(jiān)督、執(zhí)政黨的監(jiān)督(紀委)、行政機關的監(jiān)督(監(jiān)察、審計)、司法機關的監(jiān)督、政協(xié)和民主黨派的監(jiān)督。但是機構(gòu)的監(jiān)督存在職能虛化的現(xiàn)象，有的監(jiān)督流于形式，特別是對同級黨委，政府等部門的領導人不敢監(jiān)督。如原山東泰安市委書記胡建學坦言：“官做到我們這一級，也就沒人管了?！笨梢姲▏覚?quán)力機關在內(nèi)的監(jiān)督力度是不夠的，需要在預防職務犯罪的工作實踐中不斷加強。

一是人大監(jiān)督。當前在社會化大預防機制中，一個值得注意的現(xiàn)象就是沒有人民代表大會的職能介入。人民代表大會制度是我國的基本政治制度，各級行政機關、軍事機關、司法機關和檢察機關都由其產(chǎn)生、對其負責、受其監(jiān)督。在整個社會化大預防工作中，人民代表大會最有法定的資格和條件對國家機關和國家工作人員的違法犯罪行為進行監(jiān)督和預防。

二是政府監(jiān)督。結(jié)合芬蘭政府監(jiān)督的經(jīng)驗，要在政府統(tǒng)一架構(gòu)下，進一步發(fā)揮紀檢、行政監(jiān)察、督察和審計監(jiān)督等職能作用。特別是中央紀委監(jiān)察部門要加大對政府行政職能的監(jiān)督力度，進一步完善特派督察員和檢察員制度，督察員有權(quán)出席政府各職能部門召開的會議，監(jiān)督黨政“一把手”和政府所作出的決定是否合法，檢察員有權(quán)隨時要求政府官員對自己的行為作出解釋。特派督察員和檢察員還接受普通群眾的舉報，對公職人員的不當行為提出警告，對嚴重違法的公職人員移交檢察機關提出起訴。

三是傳媒監(jiān)督。利用報紙、雜志、廣播、電視、互聯(lián)網(wǎng)等大眾傳播手段，對國家、社會生活中出現(xiàn)的違反公共道德或法律、法規(guī)的行為進行揭露和批評，可以引起人們的關注，形成社會普遍性的看法，借助輿論的壓力使上述不良、不法行為得以及時糾正，從而確保權(quán)力的良性運行，維護社會公平及正義。在現(xiàn)代法治社會，傳媒監(jiān)督具有強大的社會影響力，已被人們稱為是繼立法、行政、司法權(quán)之外的第四種權(quán)力。因此，只要加大對國家公務人員的傳媒監(jiān)督，通過媒體把問題公諸于眾，暴露在光天化日之下，就可以有效地防止權(quán)力的濫用和職務犯罪的發(fā)生。

四是公眾監(jiān)督。在新時期，我們要全面實施“政務全程公眾監(jiān)督”制度，把國家公務人員權(quán)力和職責公布給群眾，置于群眾的監(jiān)督之下，使國家公務人員的行為始終處于公眾監(jiān)督的“陽光”之下，任何公民都可以自由地檢舉揭發(fā)違法違紀的國家公務人員。政府也應為公眾提供各種機會，調(diào)動群眾監(jiān)督的主動性和積極性，真正的保障公眾行使監(jiān)督權(quán)，使公眾充分發(fā)揮“眼睛”的作用。

4．打防并舉，遏制和減少職務犯罪

反腐敗和預防職務犯罪斗爭包括“打擊”和“預防”兩個方面。反思以往的工作，存在重“打擊”輕“預防”的現(xiàn)象。職務犯罪是社會各種矛盾的綜合反映，治理腐敗，遏制和減少職務犯罪，單靠打擊一手是不夠的。因此，要確立預防職務犯罪工作的新理念，即遏制腐敗，減少職務犯罪不能以打代防，必須打防結(jié)合。

5．加強立法，有效地控制和預防職務犯罪

目前我國有關懲治職務犯罪的法律已比較成體系，但立足于預防職務犯罪的綜合性、全國性的專門法律尚待制定。建立和完善完備的法律體系來預防和治理職務犯罪，應做好以下幾個方面。

一是立法態(tài)度要進一步轉(zhuǎn)換。國家公務人員職務犯罪發(fā)案率不斷上升，與我們?nèi)狈膰缿椭温殑辗缸锏姆梢庾R有關，在這方面要借鑒大陸法系國家有關對職務犯罪的立法經(jīng)驗。比如芬蘭，對預防公務員的職務犯罪，就有一整套經(jīng)過長期實踐而形成的嚴格的法律法規(guī)。只要公務員接受賄賂，或他人向公務員行賄，都將受到法律的制裁。同時，芬蘭的《刑事法》中并沒有對行賄或受賄的數(shù)額規(guī)定最低限額。公務員接受少量的賄賂或好處都有可能構(gòu)成犯罪。在加大對職務犯罪懲處力度的同時，要盡快研究制定《職務犯罪預防法》，進一步加大對職務犯罪的法律約束，只有使對職務犯罪的立法達到法網(wǎng)恢恢、疏而不漏的程度，才能有效地預防和控制職務犯罪。

二是立法技術(shù)要進一步改進。從近年司法實踐來看，我國以刑法典為軸心的一元立法，很難克服刑法典的穩(wěn)定性與職務犯罪的變異性之間的矛盾。因此，應當采用多元立法方式。例如，要進一步完善經(jīng)濟立法，盡快研究制定《財產(chǎn)申報法》，以消除貪利型、瀆職型等職務犯罪賴以滋生的土壤；要進一步加強行政立法，盡快研究完善《公務員法》，嚴格規(guī)定國家工作人員的職責范圍，堵塞管理上的漏洞；要盡快制定懲治職務犯罪的單行刑事法規(guī)，如盡快制定一部專門的《反貪污賄賂法》，這已是當今世界的一個發(fā)展趨勢；要適時修改刑法典，以適應改革開放和市場經(jīng)濟條件下職務犯罪的新情況和新特點；要注意采用附隨型的立法方式，如在行政法規(guī)、經(jīng)濟法規(guī)中附隨規(guī)定某些已超越一般違法行為性質(zhì)的職務犯罪。與此同時，為了使預防和控制職務犯罪這張法網(wǎng)疏而不漏，還應盡快研究制定出《公民舉報法》等法律法規(guī)。

三是立法內(nèi)容要體現(xiàn)時代性。一方面，應制定嚴謹、縝密的懲貪法律。例如，應增強懲治貪贓犯罪的威懾力，降低處罰的數(shù)額起點，提高法定刑，增加罰金刑；要強化對貪贓犯罪主體犯罪能力的限制和再犯能力的剝奪，實施嚴格的資格刑；要修改、完善貪贓犯罪的構(gòu)成要件；要增設一些新罪名。另一方面，要適應新形勢的需要。例如，應建立懲治職務犯罪的罪名體系，因此增設一些新型的職務犯罪罪種，要嚴格界定職務犯罪的主體范圍，確保刑法在打擊、懲治職務犯罪方面的主要鋒芒所指；應完善對職務犯罪的處罰機制，如從重處罰、提高法定刑、施以財產(chǎn)刑、適用資格刑等；應進一步修改和完善某些具體職務犯罪的構(gòu)成要件及其處罰原則。

6．借鑒各國成功經(jīng)驗，加強國際交流與合作

改革開放以來，在黨中央堅強領導下，反腐敗工作取得了很大成效，已探索出一條在新的歷史條件下有效開展反腐敗的路子。但是，其中的具體措施仍然需要在實踐中不斷完善，也需要借鑒國外好的做法和成功經(jīng)驗。目前世界很多國家或者制定了單獨的預防職務犯罪的法律，或者是在其他法律規(guī)范中規(guī)定了預防職務犯罪的條款。還有些國家通過了一些專門規(guī)定政府行為、政治活動或者其公務人員的行為準則的法律規(guī)范，以此來有效抑制職務犯罪?！堵?lián)合國反腐敗公約》是在全球?qū)用嫔虾献鞔驌舾瘮⌒袨楹吐殑辗缸锏挠辛ぞ?。《公約》確立的防治腐敗機制，是市場經(jīng)濟條件下各國反腐敗經(jīng)驗的總結(jié)，可以為我所用。中國加入《公約》為中國反腐敗事業(yè)提供了重要的制度性保障，對完善我國反腐敗的法律機制，使我國反腐敗的機制和理念與國際接軌并符合國際慣例，加強國內(nèi)的反腐行動、提高反腐成效、促進反腐國際合作具有重要意義。加入《公約》為逐步解決我國查辦涉外案件中的“調(diào)查取證難、人員引渡難、資金返還難”提供國際合作依據(jù)?！豆s》關于司法協(xié)助、引渡、資產(chǎn)追回等國際合作措施，為我們努力解決該問題提供了國際法基礎。隨著我國商業(yè)貿(mào)易等國際化程度越來越高，特別是我國加入WTO之后，我國與國際社會的聯(lián)系越來越緊密，這就要求我國應當借鑒國際經(jīng)驗，制定相應的預防職務犯罪的法律并逐步形成一個完備的預防職務犯罪的法律體系，以期與國際社會接軌。

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基金項目：立項邢臺學院科研項目立項，立項課題號：XTXY08SY2。

(作者單位：邢臺學院）