[摘 要]中國的法治建設(shè)究竟是選擇發(fā)掘和培育本土資源還是移植西方發(fā)達(dá)國家的現(xiàn)有法律成為困擾學(xué)者與決策層的一個難題。在考慮選擇進(jìn)行法律移植時，有兩個問題無法回避，一個是法律的普適性和特殊性問題，另一個則是國家法與民間法的關(guān)系。本文就法律移植須以文化資源培育為基礎(chǔ)談?wù)摿艘恍┳约旱目捶ā?/p>

[關(guān)鍵詞]法律移植 文化資源 民間法

作者簡介：王海龍（1977-），男，2004年7月畢業(yè)于上海復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院，法學(xué)講師、碩士；主要研究領(lǐng)域為：憲法、法理學(xué)。

本文以探討文化資源的優(yōu)先發(fā)展為主。中國的法治建設(shè)究竟是選擇發(fā)掘和培育本土資源還是移植西方發(fā)達(dá)國家的現(xiàn)有法律成為困擾學(xué)者與決策層的一個難題。也許有人立刻就會有一個折衷的方案，即既搞法律移植，又發(fā)展本土資源；但即使兩者之間并不矛盾，仍有一個孰更優(yōu)先的問題。

一、法律的普適性和特殊性

人類的價值是否會隨著經(jīng)濟(jì)全球化而趨同？耶或價值本身就是先驗的，而人類的歷史不過是無限趨近于先驗理念的漫長歷程？這些，我們不得而知。但是有些東西我們是知道的，比如，地球上的每個角落都不一樣，林林總總的大小國家的國民生活在各自的主權(quán)之下，在相似、相近、相異的社會制度下過著各不相同的生活。孟德斯鳩在他著名的《論法的精神》里花費(fèi)了大量的筆墨（整整一卷）來探討法律與氣候、土壤以及民族精神、風(fēng)俗習(xí)慣之間的關(guān)系。而正是氣候、土壤、民族精神和風(fēng)俗習(xí)慣等因素的影響，直接或間接地導(dǎo)致了各國、各地區(qū)法律的差異。是否這樣一來，就可以得出一個推論，既只要地球上的各個角落有一天存在這樣或那樣的差異，那么各個國家和地區(qū)的法律就不會一樣，因而世界上并不存在完全普遍適用的法律；而事實上，這些差異是無法消除的，所以法律的特殊性就顯而易見了。不過，既然同稱之為法律，那么必然有一些形式上或內(nèi)涵中相同的東西，但僅限于這點(diǎn)東西而已。其余的東西，各個國家和地區(qū)應(yīng)該可以保留自己的傳統(tǒng)和特色。

二、國家法和民間法

一般意義上的國家比較容易理解，通常是指由國家制定或認(rèn)可的，由國家強(qiáng)制力保證實施的人們各項行為規(guī)范的總稱。但什么是民間法呢？北京大學(xué)的著名法律學(xué)者蘇力在他的《法律規(guī)避和法律多元》一文中，指出，“考慮到這種方式的流行、經(jīng)常和恒常，考慮到其在中國社會中實際所起到的維護(hù)社會秩序的功能，我們也許可以稱那些潛在的、指導(dǎo)這一糾紛解決的規(guī)則為一種‘民間法－－在社會中衍生的、為社會所接受的規(guī)則?！毖芯克^的民間法是十分有意義的。中國仍是一個以農(nóng)業(yè)為主的國家，鄉(xiāng)村生活占據(jù)了社會生活的大部分，而“鄉(xiāng)村社會的生活規(guī)則已經(jīng)從單純的習(xí)慣法轉(zhuǎn)變?yōu)閲曳ê土?xí)慣法的競爭。因此，國家法和民間法的關(guān)系實際上隱含著傳統(tǒng)社會向現(xiàn)代社會過渡中的有關(guān)問題。 ”[1]并且如果在推進(jìn)法治建設(shè)過程中，把它們當(dāng)作一種資源有有利于法治的建設(shè)的。“資源一詞并不意味著我們要把民間法吸取到正式法律制度中去，而表明對國家法和民間法關(guān)系的一種立場和態(tài)度：正常的社會總會產(chǎn)生許多習(xí)慣法，法治建設(shè)不是要消滅它們，而是努力去尋求國家法和民間法之間的某種關(guān)聯(lián)；民間法如果運(yùn)用得當(dāng)，完全能推進(jìn)國家法的實施?！盵2]

法律移植是要把外國、外地區(qū)的法律制度搬到本土上，并且期望它們能夠生根發(fā)芽、開花結(jié)果。那么如同我前面提到的柑橘一樣，我們得先有合適的氣溫、水質(zhì)和土壤等環(huán)境的配合。否則，哪怕長得雷同，只怕也是形似而神非。在同意法律移植之前，我們實際上已經(jīng)先肯定了外國、外地區(qū)的法律（或至少是意圖移植過來的那一部分）優(yōu)越于本國法律制度（否則就不用移植了），不過可惜，我們只是十三億中國人里微不足道的一小部分。法律的移植若要獲得真正的成功，必須要得到大多數(shù)人的認(rèn)同。因為如果是相反的話，制度實施時所花費(fèi)的成本將是巨大的，大到足以制度本身不堪重負(fù)。

曾經(jīng)有學(xué)者指出，“近代以前的中國不是一個現(xiàn)代意義上的國家，而只是一個文化共同體?！盵3]要改變法律移植的環(huán)境，首先要培養(yǎng)我們的文化土壤。我這里講的是文化培養(yǎng)而不是文化輸入，因為如果是單向的輸入，同樣會有意想不到的結(jié)果。比如，“傳統(tǒng)道德中的差序格局一向是這禮義之邦的道德基礎(chǔ)，而今卻完全成了利己主義的心理哲學(xué)淵源；“大公無私”曾經(jīng)是一種真實的信念，現(xiàn)在卻只能是一套虛偽的說教；和解的觀念妨礙人們建立正常的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系；集體主義變成了對于個人意識有組織的扼殺；法即是刑，即是專政手段的看法阻礙著現(xiàn)代法制的確立；泛道德主義傾向造成了今日社會中的普遍虛偽……”[4]所以，史家陳寅恪在論及中國歷史上的佛學(xué)思想時寫道：“釋迦之義，無父無君，與吾國傳統(tǒng)之學(xué)說，存在之制度無一不相沖突。輸入之后，若久不變易則決難保持。是以佛教學(xué)說能于吾國思想史上發(fā)生重大久長之影響者，皆經(jīng)國人吸收改造之過程。其忠實輸入不改本來面目者，若玄奘唯識之學(xué)，雖震蕩一時之人心，而卒歸于消沈歇絕絕”。[5]這是文化移植培養(yǎng)的必經(jīng)之路。因此，陳先生又說：“竊疑中國自今日以后，即使能忠實輸入北美或東歐之思想，其結(jié)局當(dāng)亦等于玄奘唯識之學(xué)，在吾國思想史上既不能居最高之地位，且亦終歸于歇絕者。其真能于思想上自成系統(tǒng)，有所創(chuàng)獲者，必須一方面吸收輸入外來之學(xué)說，一方面不忘本來民族之地位。此二種相反而適相成之態(tài)度，乃道教之真精神，新儒家之舊途徑，而二千年吾民族與他民族思想接觸史之所詔示者也”。[6]

百余年來，為從西方輸入科學(xué)技術(shù)，民主制度，無數(shù)先進(jìn)中國人的智識與心力被耗盡了，但是最終，西方人的經(jīng)驗并沒有融入我們民族的血液。并不是因為西方的經(jīng)驗注定不能夠成為我們的信仰，也不是因為我們過去的經(jīng)驗本身就不容于現(xiàn)代生活，而是因為，我們的文化土壤還不足以培育西方的甘美果實；茫然地輸入西方的法律制度，只不過造成了社會與文化各個系統(tǒng)和層面的脫節(jié)。也許今天，我們在法律移植過程中最需要的是時間?！耙驗槿魏沃贫?、規(guī)則、習(xí)慣和慣例在社會生活中的形成和確立都需要時間。……時間是超出任何人或一些人的能力的，是“上帝”的事業(yè)。事實上，時間本身并不可能有什么神力，而只是一種簡便化的標(biāo)記，它標(biāo)記的是各種資源的積累、傳統(tǒng)的承接和轉(zhuǎn)換、合法性的確立。”[7]

參考文獻(xiàn)

[1][2]見《再論法治的本土資源》，強(qiáng)世功著，來源：http://211.100.18.62/fxyj/xszc/jiangshg

[3]梁淑溟：《中國文化要義》，學(xué)林出版社，1987年，頁18－20，轉(zhuǎn)引自蘇力的《現(xiàn)代化視野中的中國法治》，來源：http://211.100.18.62/ fxyj/xszc

[4]梁治平：《傳統(tǒng)文化的更新和再生》，來源http://211.100.18.62/fxyj/xszc

[5][6]陳寅恪為馮著《中國哲學(xué)史》所作之“審查報告”。載馮友蘭：《中國哲學(xué)史》（下冊），來源：http://211.100.18.62/fxyj/xszc

[7]《法治及其本土資源》，蘇力著，來源于http://211.100.18.62/fxyj/xszc