周秋琴

摘要：新修改的《婚姻法》充分體現(xiàn)了法律的時代精神，適應(yīng)了目前中國婚姻家庭關(guān)系的現(xiàn)狀。但不可否認(rèn)，《婚姻法》中仍存有不妥之處或人們關(guān)芯的一些問題沒有規(guī)定，比如目前對判決離婚的標(biāo)準(zhǔn)、時間以及婚內(nèi)強(qiáng)奸等人們普遍關(guān)心的問題仍然存在爭論，擬對這些問題作些思考，以期完善婚姻法。

關(guān)鍵詞：離婚；分居；親屬；同居；《婚姻法》

中圖分類號：D92

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

文章編號：1673-291X(2009)33-0102-02

2001年4月28日九屆全國人大常委會通過了關(guān)于修改婚姻法的決定。新修改的《婚姻法》有三大特點(diǎn)：一是它有廣泛的群眾基礎(chǔ)。立法機(jī)構(gòu)長時間地征求全國百姓的意見，并在3829條建議的基礎(chǔ)上經(jīng)過反復(fù)研究，才修改了這部法律；二是有明顯的時代特征，有關(guān)婚外同居等條款的增加，以及夫妻財產(chǎn)制度等方面的具體規(guī)定，針對了這幾年包二奶、夫妻財產(chǎn)糾紛等社會現(xiàn)象；三是可操作性大大增強(qiáng)，如在家庭暴力、無過錯方有權(quán)請求損害賠償?shù)?，給公安、司法機(jī)關(guān)處理婚姻問題提供了更為詳細(xì)的依據(jù)?？傮w上說，這部法律充分體現(xiàn)了法律的時代精神，適應(yīng)了目前中國婚姻家庭關(guān)系的現(xiàn)狀。但不可否認(rèn)，《婚姻法》中仍存有不妥之處或人們關(guān)心的一些問題沒有規(guī)定，本文擬對這些問題作些思考，以期完善婚姻法。

思考一：關(guān)于判決離婚的標(biāo)準(zhǔn)

新《婚姻法》第32條第2款規(guī)定，“人民法院審理離婚案件，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)解，如感情確已破裂，調(diào)解無效，應(yīng)準(zhǔn)予離婚。”即以感情破裂作為判決準(zhǔn)予離婚的法定條件。筆者認(rèn)為不妥。

首先，以“感情破裂”作為離婚的法定條件，忽略了婚姻的倫理性，沒有完全反映婚姻的本質(zhì)屬性。我們知道婚姻具有自然屬性和社會屬性，婚姻的本質(zhì)只能決定于它的社會屬性?；橐龀闪⒑螅串a(chǎn)生了對配偶、子女及社會的權(quán)利和相應(yīng)的義務(wù)。愛情作為一種情感，更多地屬于婚姻的自然屬性，它不是法律調(diào)整的對象，因此，以夫妻感情為認(rèn)定婚姻死亡的依據(jù)，這無疑忽視了婚姻的倫理性及當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)的法律義務(wù)。不能反映社會主義婚姻道德對當(dāng)事人的要求。

其次，“感情破裂”的離婚法定條件超越了中國現(xiàn)階段的社會狀況。中國還處于社會主義初級階段，男女兩性的社會地位只是形式上的平等；婚后家庭的經(jīng)濟(jì)消費(fèi)和贍老育幼等仍需由個人安排和負(fù)擔(dān)等等，決定了中國現(xiàn)階段的婚姻，不是以愛情為唯一基礎(chǔ)的，還存在著經(jīng)濟(jì)、政治、職業(yè)、學(xué)歷、地域等種種客觀差異的作用。因此，婚姻的死亡，也不可能僅歸于夫妻感情的破裂。

可以看出，“感情破裂”不能涵蓋離婚的各個方面。以主觀意識范疇的感情作為離婚標(biāo)準(zhǔn)，沒有考慮到導(dǎo)致離婚的各種不同的原因及過錯，不能真實(shí)反映中國現(xiàn)階段的婚姻狀況，具有超前性。鑒于此，筆者認(rèn)為，應(yīng)把“感情破裂”改為“婚姻關(guān)系破裂”，更能涵蓋導(dǎo)致離婚的各種原因，從立法和司法角度上講，都更為科學(xué)、規(guī)范，更具有可操作性。

思考二：關(guān)于分居兩年才準(zhǔn)離婚的規(guī)定

新《婚姻法》第32條第3款第四項規(guī)定“因感情不和分居滿二年的”準(zhǔn)予離婚，即分居兩年才被視為感情破裂，法院可依此判決離婚。筆者認(rèn)為這是不妥的，因為時間太長_r。盡管有專家說，不是必須達(dá)到分居兩年才準(zhǔn)許離婚，其他原因?qū)е赂星槠屏岩部呻x婚。但是對分居不到兩年的夫妻來說，如果沒有別的情形出現(xiàn)，法官在判決時，還是要以分居兩年作為感情破裂的依據(jù)的。換句話說，要想在一方堅決不同意的情況下，不打不鬧，不犯錯誤地離婚，用分居方式正式證明感情破裂必須兩年才行。我們知道個體的自由是全社會自眭f的組成部分，結(jié)婚自由、離婚自由是法律賦予人的基本權(quán)利。有的人可能擔(dān)心，那些有錢的大款“富易妻”，那些花心的丈夫、妻子朝三暮四“換妻忙”、“換夫忙”，豈不讓他們得了逞?其實(shí)這種擔(dān)憂根本是多余的。一方面可以使當(dāng)事人從無愛的婚姻中解脫出來；另一方面為了保護(hù)一方當(dāng)事人的合法權(quán)益，法院可在雙方財產(chǎn)分割、子女撫養(yǎng)等諸多問題E體現(xiàn)社會公正和法律、道德的尊嚴(yán)。鑒于此就不需用分居兩年時間來控制或限制離婚，應(yīng)取消分居兩年的條款。

思考三：認(rèn)定有配偶者與他人同居(即包二奶)的困難

近年來，在社會上引起較大爭議的有配偶者與他人同居即“包二奶”問題，新《婚姻法》通過后可以通過法律手段加以遏制。針對社會生活中出現(xiàn)的一些新問題。此次修改的婚姻法在總則中增加規(guī)定：夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實(shí)，互相尊重。同時將法律第3第2款修改為：禁止重婚。禁止有配偶者與他人同居。在法律責(zé)任一章，修改后的婚姻法規(guī)定，對重婚的，依法追究刑事責(zé)任。在離婚一章中明確規(guī)定，只要一方存在重婚或有配偶者與他人同居，另一方即無過錯方就可以此作為離婚的理由，并且無過錯方有權(quán)請求損害賠償。應(yīng)該說新的婚姻法從總則到具體內(nèi)容對重婚及有配偶者與他人同居這種行為規(guī)定了比較全面的具體可操作的內(nèi)容，有利于保護(hù)無過錯一方的合法權(quán)益。這無疑是一種進(jìn)步，但是在具體的司法實(shí)踐中，特別是涉及舉證責(zé)任這一問題時，比較困難。中國《民事訴訟法》對舉證責(zé)任是這樣規(guī)定的，即“誰主張誰舉證”。那么要在處理有配偶者與他人同居舉證責(zé)任上也應(yīng)遵守中國《民事訴訟法》關(guān)于舉證責(zé)任的規(guī)定，這樣對無過錯方進(jìn)行舉證增加了難度。一是取證十分困難，周圍人不愿配合；二是通過一些非法的秘密的程序可得到的證據(jù)能否被法院所采納；三是無過錯方在取證中往往會受到人格侮辱及遭受人身侵害。所以，在這一問題上中國法律應(yīng)該對無過錯方的舉證責(zé)任給予適當(dāng)減輕或輔之必要的措施。據(jù)了解，在中國臺灣地區(qū)，對此的認(rèn)定采用的是推定法。比如只要原配與警方在查房的時候，發(fā)現(xiàn)兩者的頭發(fā)和衣服很亂，就可以依此推定兩人犯了妨礙婚姻家庭罪，而且被包的一方將會受到刑事上的處罰。筆者認(rèn)為，為了充分保護(hù)無過錯方的合法權(quán)益，中國在這一問題上的舉證責(zé)任可以借鑒臺灣的做法，放寬無過錯方的舉證責(zé)任。

思考四：應(yīng)擴(kuò)大禁止結(jié)婚的親屬范圍

中國現(xiàn)行《婚姻法》規(guī)定的禁止結(jié)婚的親屬范圍較狹窄，一是直系血親，二是三代以內(nèi)旁系血親，這一規(guī)定僅著眼于一定范圍的血親而未涉及姻親、養(yǎng)親間能否結(jié)婚的問題，為此，筆者建議應(yīng)擴(kuò)大禁止結(jié)婚的親屬范圍，明文規(guī)定：(1)禁止收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人結(jié)婚。(2)禁止繼父母和有撫養(yǎng)教育關(guān)系的繼子女結(jié)婚。(3)禁止直系姻親結(jié)婚。

在親屬的分類中，養(yǎng)父母與養(yǎng)子女、繼父母和受其撫養(yǎng)教育的繼子女，是法律擬制直系血親。根據(jù)《婚姻法》規(guī)定，他們之間的權(quán)利和義務(wù)，適用法律對父母子女的有關(guān)規(guī)定。擬制血親的父母子女和自然血親的父母子女具有相同的法律地位。因此，應(yīng)禁止他們結(jié)婚。即使在他們的直系擬制血親關(guān)系解除后，亦不得結(jié)婚。這樣規(guī)定不但符合中國傳統(tǒng)習(xí)慣，也符合中國傳統(tǒng)倫理道德的要求。而且大多數(shù)國家的法律都明確規(guī)定禁止收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人結(jié)婚。如德國、日本、瑞士、意大利、墨西哥、羅馬尼亞、保加利亞等國都有所規(guī)定。

在禁止結(jié)婚的血親關(guān)系中，除了自然血親和擬制的直系血親應(yīng)禁止結(jié)婚以外，一定范圍以內(nèi)的擬制旁系血親亦有禁止結(jié)婚的必要。這是因為，雖然擬制的旁系血親之間無血緣關(guān)系，但他們的法律地位與自然血親完全相同，法律禁止血親結(jié)婚而不禁止擬制血親結(jié)婚，則是不合邏輯的；同時禁止擬制的旁系血親結(jié)婚，有利于弘揚(yáng)社會主義道德，有利于防止和杜絕童養(yǎng)媳現(xiàn)象的發(fā)生。當(dāng)然，由于此類問題的特殊性，對于原擬制旁系血親關(guān)系早已解除者；則另當(dāng)別論。

禁止直系姻親結(jié)婚各國普遍有此規(guī)定。直系姻親是指公公與兒媳、岳母與女婿、繼父與繼女、繼母與繼子。直系姻親之間雖無血緣關(guān)系，不產(chǎn)生遺傳學(xué)的后果，但由于受傳統(tǒng)倫理觀念的影響，也應(yīng)不允許直系姻親結(jié)婚。至于旁系姻親如異父異母的兄弟姊妹結(jié)婚，只要他們相互之間無禁止結(jié)婚的自然血緣關(guān)系，則可不予禁止。

思考五：秩序與公正的沖突——婚內(nèi)強(qiáng)奸

“婚內(nèi)強(qiáng)奸”一直是個極敏感的話題，在修改婚姻法前此話題討論十分熱烈，但最終新婚姻法沒有納入其中。贊成“婚內(nèi)強(qiáng)奸”與否的爭論，實(shí)際上是秩序與公正的沖突，并且由于法律適用范圍的廣泛性及家庭生活是社會生活的最基本鏈條，又由于性生活的隱蔽性及夫妻之間特有的身份關(guān)系，實(shí)際上此問題是社會秩序與個別公正的沖突。并且倘若將“婚內(nèi)強(qiáng)奸”一概犯罪化，對社會秩序之破壞是觀實(shí)的毫無疑問的，而若法律在原則上不規(guī)定婚內(nèi)強(qiáng)奸而交由司法機(jī)關(guān)自由裁量只會導(dǎo)致可能的個別公正的喪失。在秩序與公正之間，在社會秩序與個別公正之間，在現(xiàn)實(shí)的社會秩序與可能的個別公正之間，該作出怎樣的選擇?我們當(dāng)然希望“魚與熊掌兼得”，但是二者不可兼得呢。我們該何取何舍?實(shí)際上，如果將妻子的性的自由權(quán)利稱為“個人自由”，將由無數(shù)個家庭和諧連結(jié)而成的社會穩(wěn)定視為“社會秩序”的話，上面的疑問涉及個人自由與社會秩序的比較與衡量問題。

筆者認(rèn)為，在任何一個社會里，個人自由都是不可或缺的，如果不損害社會秩序，法律對個人自由的保護(hù)當(dāng)然是應(yīng)該的，刑法對個人自由的保障實(shí)際上是對社會的保護(hù)。但是，任何人的自由都有一定的范圍，在這個范圍之內(nèi)即其私人領(lǐng)域之內(nèi)不受他人的強(qiáng)制，每個人都警惕地守衛(wèi)著自己的這個領(lǐng)域。而為保護(hù)社會秩序，必然會對個人自由的范圍加以限制。這種限制，從個人角度出發(fā)來考察，未必就是合理的。但從社會意義上觀察，又是必要的，是一種不得已的喪失。概言之，法律對社會秩序的保護(hù)往往以犧牲個別公正(即個人自由為代價，社會秩序并不必然與人們普遍的正義感相吻合)。

在不同的歷史條件、不同的環(huán)境、不同的情境下個人自由與社會秩序的關(guān)系總是變動的，抽象地講，很難說哪個是第一位的，哪個是第二位的。在建立市場經(jīng)濟(jì)的今天，中國究竟應(yīng)當(dāng)以個人為本位，還是以社會為本位，在個人與社會之間應(yīng)采取什么樣的價值取向，這確實(shí)是一個值得深省的問題，這個問題的最終解決有賴于市場經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展，政治體制改革的進(jìn)一步深化，傳統(tǒng)文化的漸變等等諸多環(huán)節(jié)。中國目前的社會實(shí)際上還是一個社會本位的社會，個人仍在相當(dāng)程度上依附于集體，依附于社會，個人獨(dú)立人格缺乏。

應(yīng)該說，在當(dāng)前這樣的現(xiàn)實(shí)背景下，將婚內(nèi)強(qiáng)奸不作為犯罪處理可能是一種無奈的但卻是理性的選擇。市場經(jīng)濟(jì)體制的建立和不斷完善，決定著中國社會的大趨向?qū)⒆兊酶幼杂?，人將更為?dú)立和更為個體化，更具有進(jìn)步性和獨(dú)創(chuàng)性，社會的偏差，將逐步得到矯正，刑法對個人自由的保護(hù)也將更為有力。

[責(zé)任編輯陳丹丹]