吳民平

WTO爭(zhēng)端解決程序中的信息保密問(wèn)題極大地困擾著爭(zhēng)端各方，能否恰當(dāng)處理該問(wèn)題甚至直接關(guān)系到案件的勝負(fù)成敗，成員方應(yīng)當(dāng)高度認(rèn)真對(duì)待爭(zhēng)端解決程序中的保密問(wèn)題。

WTO爭(zhēng)端解決程序中的成員方對(duì)與爭(zhēng)端有關(guān)的信息的保密往往容易陷入這樣的兩難境地：一方面，為了使自己的主張能夠獲得專家組或上訴機(jī)構(gòu)的支持，成員不得不千方百計(jì)地提供或披露更詳盡的信息；另一方面，為防止己方披露的信息會(huì)被獲得信息的對(duì)方不當(dāng)?shù)乩?，成員又必須盡量增強(qiáng)對(duì)信息的保密。這里主要涉及到一個(gè)信息保密的“度”的問(wèn)題。

在WTO爭(zhēng)端解決程序中對(duì)信息的披露，爭(zhēng)端各方如何做到持之有度？既能有效防止對(duì)方不當(dāng)利用己方提供的信息，又不至于導(dǎo)致因缺乏相關(guān)信息（證據(jù)）的支持而使裁決結(jié)果對(duì)自己不利。DSU附件之《工作程序》(Working Procedures)以及多邊貿(mào)易協(xié)定中的爭(zhēng)端解決規(guī)則與程序中對(duì)保密性問(wèn)題均有涉及，但對(duì)WTO爭(zhēng)端解決程序中保密問(wèn)題的規(guī)定，主要還是體現(xiàn)在DSU對(duì)磋商、專家組程序和上訴審議程序等三大基本爭(zhēng)端解決程序中。

磋商程序包括保密的兩個(gè)方面

根據(jù)GATT第23條和DSU第4條的規(guī)定，爭(zhēng)端方首先應(yīng)當(dāng)就爭(zhēng)端進(jìn)行充分的磋商(consultation)，這是將爭(zhēng)端提交WTO專家組進(jìn)行審議的首要前提。因此，磋商是在WTO法律體制下解決成員之間貿(mào)易糾紛的首要途徑。

磋商程序中的“非正式”保密

依據(jù)DSU及其相關(guān)協(xié)定要求，磋商程序中的保密具體表現(xiàn)為以下幾點(diǎn)：首先，在磋商進(jìn)行過(guò)程中，除爭(zhēng)端各方及其磋商具體當(dāng)事方以外，不允許任何非爭(zhēng)端方成員介入磋商程序，包括WTO的工作人員在內(nèi)；其次，對(duì)于磋商過(guò)程中各方的書面和口頭陳述、所提交和用于交換的文件等均對(duì)外界保密；最后，磋商全程均無(wú)須WTO官方紀(jì)錄，磋商過(guò)程和結(jié)果也無(wú)須向WTO秘書處提交備案，更不會(huì)有公證手續(xù)，從這個(gè)意義上講，磋商程序中對(duì)信息的保密是“非正式”的。

磋商實(shí)體內(nèi)容的保密應(yīng)視具體情況而定

DSU第4條第6款明確規(guī)定磋商內(nèi)容應(yīng)當(dāng)保密，但是究竟哪些磋商內(nèi)容需要保密，如何對(duì)這些內(nèi)容進(jìn)行保密，卻未能做出更為詳盡的規(guī)定。從已有的WTO爭(zhēng)端解決處理情況來(lái)看，這些問(wèn)題并無(wú)統(tǒng)一可適用的“度”，而需要成員在具體的WTO爭(zhēng)端解決實(shí)踐中具體把握。

需要保密的內(nèi)容規(guī)定具體

首先，專家組的審議和提交專家組的文件均需要進(jìn)行保密；其次，保密性并非要求各方絕對(duì)的守口如瓶，任何爭(zhēng)端方均有權(quán)向公眾披露自身立場(chǎng)的陳述；最后，對(duì)于由另一成員提交專家組或上訴機(jī)構(gòu)的信息，提交成員有權(quán)指定其為機(jī)密信息，但必要時(shí)應(yīng)提供被指定為機(jī)密信息的書面陳述的非機(jī)密摘要。

保密的做法具有可操作性

DSU第4條第6款的規(guī)定一方面要求磋商各方對(duì)磋商實(shí)體性內(nèi)容進(jìn)行保密，另一方面要求磋商不得損害任何一方在任何進(jìn)一步訴訟中的權(quán)利，后一句話中的遞進(jìn)式的結(jié)構(gòu)顯然意在強(qiáng)化對(duì)磋商內(nèi)容的保密性。顯而易見(jiàn)，對(duì)其所參與的磋商中的信息，各方均有機(jī)會(huì)獲取并在任何進(jìn)一步訴訟中加以利用，阻止其對(duì)信息的不當(dāng)利用，客觀上可有效排除磋商信息的保密性危機(jī)，降低其不當(dāng)利用受保護(hù)信息的可能性。

對(duì)磋商階段信息的利用

對(duì)磋商信息的利用應(yīng)當(dāng)注意兩個(gè)問(wèn)題：其一，對(duì)于磋商過(guò)程中一方的出價(jià)，相對(duì)方不得在事后提交專家組。在美國(guó)纖維內(nèi)衣案(WT/DS24/R)中，專家組曾拒絕考慮哥斯達(dá)黎加所提交的美國(guó)在磋商中提出的有關(guān)限制水平的出價(jià)，并認(rèn)為磋商中的出價(jià)對(duì)爭(zhēng)端解決的后續(xù)程序不產(chǎn)生法律后果。其二，專家組對(duì)信息的利用不受此限制，磋商中提供的資料可以轉(zhuǎn)交給專家組使用。

專家組程序中的保密性

根據(jù)DSU規(guī)定，成員之間的糾紛，在經(jīng)過(guò)最多60天的磋商之后，經(jīng)一方申請(qǐng)即可以組成專家組，進(jìn)入到專家組審議程序。在專家組審議階段，保密性問(wèn)題的規(guī)定同樣貫穿其中。

專家組尋求信息時(shí)的保密性問(wèn)題

對(duì)于提交專家組的信息，當(dāng)事方只可以獲得非保密性的部分，保密信息則由專家組掌握，但專家組也可以視具體情形要求信息提供者提交該信息的非保密摘要，以便其順利開(kāi)展對(duì)爭(zhēng)端案件的審議?？梢?jiàn)，專家組對(duì)其所獲得信息的公開(kāi)也是受到限制的，它必須考慮哪些信息可以公開(kāi)，哪些當(dāng)事方可以知悉以及對(duì)非機(jī)密信息摘要的利用。

專家組審議及報(bào)告的保密性規(guī)定

DSU中直接規(guī)定專家組的保密問(wèn)題的條款是第14條“機(jī)密性”，該條規(guī)定：1、專家組的審議情況應(yīng)保密。2、專家組報(bào)告應(yīng)在爭(zhēng)端各方不在場(chǎng)的情況下，按照提供的信息和所作的陳述起草。3、專家組報(bào)告中專家個(gè)人發(fā)表的意見(jiàn)應(yīng)匿名。

從上述規(guī)定可以看出：首先，專家組報(bào)告雖然要經(jīng)過(guò)中期審議并最終散發(fā)各成員方，但專家組對(duì)案件的審議的具體情況應(yīng)當(dāng)保密，不得為爭(zhēng)端各方所知悉，這是對(duì)專家組程序中保密性的最初要求；其次，專家組報(bào)告的起草過(guò)程也應(yīng)當(dāng)是保密的。專家組在與當(dāng)事方召開(kāi)了兩次會(huì)議后，就開(kāi)始起草專家組報(bào)告，報(bào)告起草的依據(jù)是各方提供的信息和所作的陳述，但起草時(shí)任何當(dāng)事方均不得在場(chǎng)，這樣做意在防止專家組報(bào)告起草的保密性受到其他外來(lái)因素的影響，從而失去應(yīng)有的獨(dú)立性和公正性；最后，專家組報(bào)告中的個(gè)人意見(jiàn)要求以匿名方式發(fā)表，也突出了在專家組審議階段中，專家組報(bào)告的獨(dú)立性和保密性。

上訴復(fù)審程序仍要保密

考慮到上訴程序本身的相對(duì)獨(dú)立性，在這一獨(dú)立的程序中，仍然不能排除任何一方不當(dāng)利用正在審理中的信息為自己贏得主動(dòng)的可能。此外，在一個(gè)相對(duì)獨(dú)立并且必不可少的訴訟程序中省略其他前置程序中已有的信息保密措施，不但可能導(dǎo)致?tīng)?zhēng)端各方對(duì)上訴程序?qū)徖淼乃翢o(wú)忌憚，而且可能對(duì)上訴機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性和權(quán)威性構(gòu)成嚴(yán)重?fù)p害。因此仍有必要對(duì)上訴復(fù)審程序中的保密問(wèn)題做出規(guī)定，在這一階段對(duì)保密性的要求主要體現(xiàn)在DSU第17條第10款和第11款規(guī)定。

可見(jiàn)，DSU在這一部分中對(duì)上訴機(jī)構(gòu)程序保密性的要求，與其在第14條中對(duì)專家組審議程序保密性的規(guī)定并無(wú)二致。但相對(duì)專家組程序而言，在上訴機(jī)構(gòu)程序中我們還應(yīng)當(dāng)注意，為了查明案件的事實(shí)情況，專家組有主動(dòng)尋求信息的權(quán)利，而上訴機(jī)構(gòu)卻沒(méi)有這樣的權(quán)利。究其原因，多半是因?yàn)樯显V機(jī)構(gòu)對(duì)案件的審查范圍僅限于專家組報(bào)告中的法律問(wèn)題和法律解釋，事實(shí)認(rèn)定部分屬于專家組獨(dú)有的審理范圍，專家組對(duì)于事實(shí)認(rèn)定部分中涉及科學(xué)和技術(shù)等專業(yè)性事實(shí)，就有必要尋求相關(guān)信息支持。因此，在上訴機(jī)構(gòu)審查程序中，是不會(huì)遇到對(duì)其尋求信息保密性的問(wèn)題的，但對(duì)法庭之友(amicus curia)主動(dòng)提供的意見(jiàn)和信息例外。

（作者單位：華東政法大學(xué)）